华商原创 ▎从海底捞境外重组看国税总局7号文的适用

自2009年开始，实践中税务机关就查获了大量的间接转让的案例，最后都是要求非居民企业补缴企业所得税，国税总局甚至以批复的形式【税总函（2014）579号】处理了一个案例：

香港坚信国际有限公司（以下简称坚信）将Sin Cheng Holding Pte Ltd（新加坡登记注册，以下简称新诚）100%股权转让给银泰百货（香港）有限公司，从而间接转让中国居民企业北京燕莎友谊商城有限公司（以下简称燕莎）50%股权。该交易存在以下事实：

一、新诚股权主要价值由对燕莎的权益性投资价值构成。

二、新诚收入主要来源于对燕莎的投资，另有部分服务费收入来源于坚信为燕莎提供管理服务。

三、新诚无雇员，实际不履行功能，不承担风险，无实质性经营活动。

四、该间接股权转让交易的境外实际税负低于10%。

最后国税总局根据以上事实，认定坚信转让新诚股权的交易不具有合理商业目的，其实质为转让中国居民企业燕莎的股权，从而对坚信取得的股权转让所得征收企业所得税。

上述规则以及案例对跨境投资产生了深远影响，之前在低税区或者无税区设立中间控股平台（后面转让中间控股公司股权就可以无税或低税）的常见税收筹划方式在中国得到了否定性评价。但是7号文并非特意针对跨境投资，发生在境外的股权转让，只要牵涉中国应税财产（如境内公司股权），就应受7号文的规制，红筹上市的境外重组也不例外。

红筹上市重组按境域划分可以分为境内重组和境外重组，一般两者也是同时进行，境外一般是自上而下搭建（实际控制人—>BVI—>开曼—>BVI—>香港），境内一般是自下而上重组（将各项目公司装到一家控股公司名下，可能有几层控股公司），最后由境外底层的香港公司并购境内的某一层控股公司。

如果境外底层公司并购境内控股公司后，境外架构不再需要调整，则只会涉及商务部10号文外国投资者并购境内企业，转让方须以评估价收取对价并缴纳企业所得税的问题；但是如果境外底层公司并购境内控股公司后，境外架构仍需要调整，则还会涉及上述7号文间接转让境内企业股权并缴纳企业所得税的问题。

下面我们通过海底捞境外重组来看看7号文的适用。

招股书第86页首先抛出了海底捞的境外架构图：

需要说明的是，招股书并没有说明上述架构每一层的搭建时间，仅披露了海底捞国际控股有限公司（架构图中的“本公司”）的设立时间为2015年7月14日。

接下来，我们看看境外底层公司是如何并购境内控股公司的。

需要说明的是，海底捞的境外底层公司（Haidilao Singapore）设立在新加坡（新加坡与中国也有税收协定，与香港一样可以享受5%的股息预提税。如无税收协定，股息预提税为10%），海底捞正是通过该公司作为收购境内公司的境外最终把手。

1. 2017年8月15日，Haidilao Singapore通过其设立在境内的四川新派收购了四川海底捞名下的附属子公司【海鸿达、简阳海底捞、焦作海底捞、天津海底捞】；

2. 2017年12月7日，Haidilao Singapore通过四川新派收购了静远投资名下的附属子公司【上海每客美餐】；

3. 2015年3月16日，Haidilao Singapore通过其设立在境内的上海新派收购了四川海底捞名下的附属子公司【厦门海底捞】；

4. 2017年8月15日，Haidilao Singapore通过上海新派收购了四川海底捞名下的附属子公司【杭州捞派、江苏海底捞、宁波海底捞、上海海底捞、深圳海底捞、苏州海底捞、武汉海底捞】；

5. 2017年2月1日，Haidilao Singapore通过其在境内设立的郑州新捞派收购了四川海底捞拥有的分公司的全部资产及业务。

需要说明的是，上述每次收购都是基于独立的评估价格或者净资产价值，虽然部分收购尚未披露是否已支付对价（其余收购均以现金完成对价支付），但是基本可以确定相应的转让方需要缴纳企业所得税。

这就是招股书披露的境内收购的全部交易，接下来我们看看境内收购完成后，境外架构是否发生了调整。

上述境外架构图只看到了本公司（拟上市公司），实际上拟上市公司与Haidilao Singapore 之间还有一家公司，招股书第88页对此进行了说明：

Haidilao Singapore 于2013年2月28日由New High Lao 在新加坡注册成立。于2016年6月17日，New High Lao 将 Haidilao Singapore中的所有股份转让予Newpai Ltd.（该公司于2015年7月15日于英属处女群岛注册成立，作为全资附属公司的投资控股公司），代价为3,000,000新加坡元，经参考其已发行及缴足股本后厘定。于转让完成后，Haidilao Singapore 成为 Newpai Ltd. 的直接全资附属公司。Haidilao Singapore 是本集团所有运营附属公司的控股公司。

拟上市公司成立于2015年7月14日，Newpai Ltd. 成立于2015年7月15日，我们有理由相信拟上市公司成立次日就认购了Newpai Ltd. 的100%股份，从而全资控股Newpai Ltd.。接下来，拟上市公司于2016年6月17日通过Newpai Ltd. 收购了Haidilao Singapore100%的股份，并向转让方New High Lao 支付了3,000,000新加坡元的现金对价。

这次境外收购（2016年6月）发生于境内收购（2017年）之前，但是有一个例外，它发生在上述第3项境内收购（2015年3月16日）之后，也就是说，海底捞这次境外重组发生时，其已通过Haidilao Singapore 持有境内厦门海底捞的权益。既然已经持有境内权益，那么境外转让时就涉及7号文的问题。

可是，Haidilao Singapore 并不是一家空壳公司，其在股权转让时已间接持有境内的厦门海底捞以及境外多家附属公司【香港海底捞、台湾海底捞、韩国海底捞、日本海底捞、新加坡海底捞、美国海底捞、加州海底捞、加拿大海底捞等】，所以我们较难以根据7号文的第四条规定来判断此次转让不具有合理商业目的（以下四条需要同时符合，才可以直接认定为不具有合理商业目的。）：

（一）境外企业股权75%以上价值直接或间接来自于中国应税财产（仅根据招股书的披露信息很难判断，因为Haidilao Singapore 在海外也有实体店）；

（二）间接转让中国应税财产交易发生前内任一时点，境外企业资产总额（不含现金）的90%以上直接或间接转让在中国境内企业的投资构成，或间接转让中国应税财产交易发生前一年内，境外企业取得收入的90%以上直接或间接来源于中国境内（仅根据招股书的披露信息很难判断，因为Haidilao Singapore 在海外也有实体店）；

（三）境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业虽在所在国家（地区）登记注册，以满足法律所要求的组织形式，但实际履行的功能及承担的风险有限，不足以证实因为其持有具有经济实质（这点也难以判断）；

（四）间接转让中国应税财产交易在境外应缴纳所得税税负低于直接转让中国应税财产交易在中国的可能税负（根据上述批复中的案例，这点是成立的）。

说到这里，我们不免心生好奇，海底捞境外重组为什么要抛弃New High Lao？根据招股书，这家公司于2013年1月29日在开曼群岛注册成立，但是并未披露控股股东身份，而仅表述为“受控股股东控制”。根据我们的实务经验，我们认为New High Lao 的控股股东应该就是张勇和舒萍夫妇，只是可能早年设立这家公司的时候，他们可能还没有取得新加坡国籍，按照当时的75号文，他们设立这家公司应该办理外汇登记，红筹上市时可能因为手续不齐全而不得不选择重新搭建海外架构。

话说回来，虽然较难判断海底捞的上述境外重组是否具有合理商业目的，但是海底捞的下属境外重组就比较容易判断了。

海底捞的高管信托持股平台，因为与创始人共同持股上市公司控股股东的股票，不利于家族企业的治理，最后被拆解了。需要说明的是，拆解上述高管信托持股平台，也涉及境外间接转让境内企业股权。

招股书第87页披露，高管将其各自于拟上市公司的权益重组成股权持股，不再作为Newpai Forever Trust的受益人。TMF（Cayman）Ltd. 受Newpai Forever Trust 的受托人张先生的指示，于2018年1月12日将Newpai Forever Trust 持有的NP Management 的全部股份无偿分派给各高管持有的BVI公司。

紧接着，于2018年1月15日，NP Management 将其持有的7,600股拟上市公司股份无偿转让予高管持有的BVI公司，最终变成高管持有的BVI公司直接持有上市公司的股票，与创始人的持股平台完全剥离。

上述两次转让的时间（2018年1月）均发生于全部境内重组之后（2015年-2017年），因此也涉及间接转让境内企业股权的问题。这些持股平台基本都是空壳公司，因此不同于境外第一次重组，根据7号文，这两次转让（去掉中间层，直接由高管持股的BVI公司持有上市公司股票）基本可以判定其不具有合理的商业目的，即使交易双方故意安排为无偿转让。

为了彻底将创始人与高管分开持股，就在NP Management 向高管持股的BVI 公司转让其持有的拟上市公司股份的同一天（2018年1月15日），NP United 向NP Management 购回其持有NP United 已发行股本约7.6%（即3,800股股份），代价为3,800美元（相当于所购回股份的面值总额），以NP United 所持有的拟上市公司的5,067股股份转让予NP Management 当时的股东（即高管持股的BVI公司）支付。

这次交易与拆除高管信托持股平台还不太一样，拆除高管持股平台时，其实质是高管自己跟自己交易，而这次交易本质是高管与创始人之间的交易，更应该坚持独立交易原则，做无偿转让是完全说不过去的。为了降低税务风险，交易双方又作了特殊安排，也即不支付现金，而是用股票支付。

但是股票支付需要满足以下全部条件才能符合7号文第六条的集团内部重组免税的规定（需要强调的是，回购股权也是股权转让方式的一种）：

(1) 交易双方的股权关系具有下列情形之一（很显然，此点交易双方不满足）：

① 股权转让方直接或间接拥有股权受让方80%以上的股权；

② 股权受让方直接或间接拥有股权转让方80%以上的股权；

③ 股权转让方和股权受让方被同一方直接或或间接拥有80%以上的股权。

(2) 本次间接转让交易后可能再次发生的间接转让交易相比在未发生本次间接转让交易情况下的相同或类似间接转让交易，其中国所得税负担不会减少（交易双方都是BVI公司，NP United接手后如再次转让并不会降低中国所得税负，税率还是10%，此点条件符合）。

(3) 股权受让方全部以本企业或与其具有控股关系的企业的股权（不含上市企业股权）支付股权交易对价（虽然重组时拟上市公司尚未上市，但NP United仅持有拟上市公司40%的股票，很难说已形成控股关系）。

因此，我们判断，此次股权回购，即使是以股票支付，仍然不具有合理的商业目的，NP United 需要代扣代缴 NP Management 的企业所得税。

需要说明的是，海底捞在招股书中已将上述问题作为风险因素给予了披露：

7号文的适用情况并不确定。税务机关或会厘定7号文适用于我们的境外重组交易或境外附属公司的股份销售（倘涉及非居民企业作为转让人）。此外，我们、我们的非居民企业及中国附属公司或须投入资源以符合7号文的规定，或确定我们及我们的非居民企业毋须就我们过往及日后进行重组或出售境外附属公司的股份缴纳7号文项下的税项，因而可能对我们的财务状况及经营业绩造成重大不利影响。

上述“境外重组交易”应该指的就是拆除高管信托持股平台以及NP United 回购股份，“境外附属公司的股份销售”应该指的就是New High Lao 转让 Haidilao Singapore 股份。由此可见，上述交易发生时，支付方未扣缴转让方的企业所得税，转让方也未主动向中国税务机关缴纳企业所得税。如果作为知名餐饮企业的海底捞都这么做，其他红筹上市企业境外发生重组时就更是这样了（我们发现大量的红筹上市企业在招股书中就境外重组税务风险作了披露），这也是为什么海底捞在一开始就地提到“7号文的适用情况不确定”。

红筹上市境外重组至今未曝出一例被税务检查或纳税调整的案例，这与跨境投资转让中间持股平台被税务稽查并缴纳中国企业所得税形成了鲜明的对比。我们的税务机关在面对红筹上市企业境外重组时似乎显得有点手足无措，其实关键的原因在于红筹上市企业的境外重组，很多时候是自己跟自己交易，再加上红筹上市的整体税负较重（相对于境内企业A股上市，红筹上市须多缴纳5%-10%的股息预提税），如果严格遵守7号文，将大大挫伤民营企业海外上市的积极性。在这里，我们呼吁国税总局针对红筹上市境外重组尽快出台相应的文件，以结束这种实践中“有法不依”的局面。

谭卫山

华商律师事务所

合伙人

主要执业领域为高净值人士跨境法税综合业务