华商原创 ▎战战兢兢的电子烟行业 ——电子烟主要监管措施探讨

Original 贺洪雷柏永权华商律师 2023-08-25

2003年，中国药剂师韩力出于减少吸烟对健康的损害的初衷，发明了一种“非可燃性电子雾化香烟”并申请了专利，也就是电子烟。韩力可能也没想到，这样一个小小的发明竟然催生出了一个庞大的产业。经过10多年的野蛮发展，电子烟在中国即将迎来严厉的监管。

一、野蛮发展期

由于技术门槛低、市场前景广阔、利润高，电子烟行业吸引了大批从业者。深圳得力于完善的产业链以及熟练的技术工人，生产出了全球90％以上的电子烟，在深圳的沙井还出现过“电子烟一条街”，深圳由此获得了“电子烟之都”的名号。

卷烟在中国属于监管最严厉的商品，从种植、生产、运输、批发、零售都有着极其严格的监管，甚至连产量都是按计划执行。而“电子烟”从诞生之初开始，并没有纳入卷烟的范畴，而是按普通商品的监管标准执行。正是这种与传统卷烟相比极为宽松的监管、税制的巨大差异以及庞大的吸烟群体等因素，电子烟在中国也由此获得了10多年野蛮生长时间。一批诸如悦刻、思摩尔等上市公司从事电子烟行业，根据工商数据显示，我国从事“电子烟、电子雾化器”的相关企业超过4.7万家，行业呈现出一片欣欣向荣的景象。

二、该来的注定要来，逃也逃不掉

国外的一些研究资料表明，由于电子烟不需要燃烧，其对人体的危害相比传统卷烟降低95％以上，这也是电子烟一直以来的宣传噱头。但是，从产品功能、核心成份、吸食者成瘾性等方面看，电子烟与卷烟具有同质性。因此，一直有传闻，电子烟会纳入卷烟监管。

2018年8月31日国家市场监督管理总局和国家烟草专卖局联合发布了《关于禁止向未成年人出售电子烟的通告》，要求我国市场主体不得向未成年人销售电子烟。2019年11月8日卫健康委等8部门发布《关于进一步加强青少年控烟工作的通知》，全面开展电子烟危害宣传和规范管理。2019年11月4日，国家烟草专卖局、市场监管总局公布《关于进一步保护未成年人免受电子烟侵害的通告》要求各类市场主体不得向未成年人销售电子烟。并全敦促关闭电子烟网络销售平台。2020年7月5日，国家烟草专卖局、市场监管总局公布《电子烟市场专项检查行动方案》，要求电子烟企业主体责任不得通过自建网站、公众号、小程序、短视频等各类线上方式销售电子烟等。

这一系列操作对电子烟行业的影响还是挺大的，在网络上已看不到关于电子烟的销售广告，网络渠道也已无法购得电子烟。不过，这些操作措施的出台还仅仅是规范性文件，俗称“红头文件”，根据我国《行政处罚法》的规定，“红头文件”不得设定行政处罚。意思就是“红头文件”看起来很吓人，但是真要处罚不执行“红头文件”的行为，那还必须以法律、法规、规章的规定作为依据，“红头文件”不能作为处罚的依据。

所以，接下来就是要落下监管的实锤。2021年3月22日，工信部产业政策与法规司公布《关于修改〈中华人民共和国烟草专卖法实施条例〉的决定（征求意见稿）》，本次《实施条例》的修改，将在附则中增加一条，作为第六十五条：“电子烟等新型烟草制品参照本条例中关于卷烟的有关规定执行。”

征求意见简单明了，就27个字，恐怕是史上字数最少的法规修改案。说是征求意见，就那么一行字，其实并没有修改的空间，等于就是要告知大家，电子烟要参照卷烟的有关规定执行了。有关卷烟的《烟草专卖法》及其《实施条例》可是详细规定了相应的法律责任，征求意见稿通过后，烟草主管部门对电子烟行业的违反规定的行为，有了明确的处罚法律依据。

但是，由于电子烟在构成、外观、原理、生产等都区别于传统卷烟，在监管方面具体如何参照卷烟执行，有可能还会出台具体的细则。不过可以确定的是，电子烟若参照卷烟的有关规定严格执行，将会对行业产生巨大的影响。

三、电子烟主要监管措施探讨

《烟草专卖法》的立法目的是实行烟草专卖管理，有计划地组织烟草专卖品的生产和经营，提高烟草制品质量，维护消费者利益，保证国家财政收入。可以说，烟草专卖有着多层次的目的，不能简单说只是为了保证国财政收入，烟草专卖在监管质量方面确实也能起到一些作用。

电子烟参照卷烟执行，也会落入《烟草专卖法》的立法目的。结合立法目的以及《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》相关条款，笔者从专卖许可及计划生产两个方面对电子烟的主要监管措施进行探讨。

专卖许可制度是卷烟监管的精髓所在，拿不到许可证就别想生产、运输、批发以及零售，通过对入口和出口的决绝控制，就能实现对行业的绝对控制。卷烟的专卖许可证有三类：烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证。要实现对电子烟的监管，专卖许可制度应该会执行。

申领专卖许可证从法律法规明确规定的条件上看并不复杂，主要有相适应的的资金、技术设备条件、专业人员、符合要求的固定经营场所等。烟草专卖零售许可证申领较为宽轻，只要符合条件一般都能办理。但是，烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证就不一样了，目前拥有该两证的企业90％以上的都是国务院控股的中国烟草总公司全资子公司。而目前电子烟生产企业基本上都是民营企业，生产许可证、批发许可证是否能直接颁发给民营企业，这需要看后续的政策。若仍然延续卷烟的惯例，从事电子烟生产的民企只能另谋出路了。

按计划生产，也是卷烟监管一个非常重要的监管措施。卷烟的年度总产量计划由国务院计划部门下达，生产企业的年度总产量由省级烟草专卖行政主管部门根据国务院计划部门下达的计划，结合市场销售情况下达。生产企业若要超产量生产，必须经国务院烟草专卖行政主管部门批准。由此可见，若电子烟参照卷烟执行，生产企业不仅要取得相应的生产许可证，还要取得相应的产量指标，这个指标是主管部门分配的，不是企业自主就能确定。想要生产得多，就必须拿到更多的产量指标。指标足以影响电子烟生产企业的生存，若没有生产指标或指标严重不足，企业注定会非常艰难。另外，卷烟在包装要求、配件专卖、运输以及跨区域调货等都有监管要求，电子烟具体如何参照执行，也需要相应的细则出台。

电子烟生产企业在如此可能出现的严厉监管措施之下，能否浴火重生存重在较大不确定性。从过往的惯例来看，这种伤筋动骨的产业调整，会给予一定的缓冲期，应该不会一步到位。在缓冲期内，企业内部能否快速反应并迅速调整适应新的监管要求很重要，但更重要的是主管部门有没有为民营电子烟生产企业留下生存和发展的空间。2021年4月22日前还是征求意见期间，各电子烟生产企业、电子烟行业协会等可以抓住这个机会，充分向工信部产业政策与法规司表达意见，为行业争取更好的发展空间。

贺洪雷

华商律师事务所

合伙人

主要执业领域为税务策划及涉税刑事辩护、争议解决、企业与政府法律顾问

柏永权

华商律师事务所

合伙人

曾担任华大基因、北科生物法律顾问，并被清华伯克利深圳学院、电子科技大学东莞研究院等高校、研究机构聘请为顾问律师。现着力于生物医药前沿政策、高校科技成果转化研究，致力于协助各细胞企业完善风控合规管理

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