原创 ▎数字藏品涉知识产权侵权，平台是否适用 “避风港”原则免责？

目前的数字藏品平台经营模式各有不同，具体可分为“平台型平台”，即平台不直接获取数字藏品相应的版权授权，亦不直接发行数字藏品，而是由享有或获得相应版权权利的主体通过平台铸造并发行数字藏品；“发行型平台”，即平台即是数字藏品铸造、收藏、转增、交易的平台，亦是直接获得相应的版权授权，作为发行方进行藏品发行的主体；“混合型平台”，即综合前述两种经营模式的数字藏品平台，既直接发行藏品，亦提供平台，由第三方铸造并发行藏品。若为“发行型平台”，其平台数字藏品涉及知识产权侵权，该等平台自然要承担侵权责任，但若仅作为平台方，由第三方铸造并发行数字藏品，该等藏品涉及知识产权侵权，平台是否需要承担责任？平台是否可引用“避风港”原则予以免责？

（一）“避风港”原则法律依据

（1）《中华人民共和国民法典》第一千一百九十五条：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。

网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。　　权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。

（2）《中华人民共和国电子商务法》第四十二条：知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。　　电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。

因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。

（3）《最高人民法院关于涉网络知识产权侵权纠纷几个法律适用问题的批复》第二点：网络服务提供者、电子商务平台经营者收到知识产权权利人依法发出的通知后，应当及时将权利人的通知转送相关网络用户、平台内经营者，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未依法采取必要措施，权利人主张网络服务提供者、电子商务平台经营者对损害的扩大部分与网络用户、平台内经营者承担连带责任的，人民法院可以依法予以支持。

（4）《信息网络传播权保护条例(2013修订)》第十五条：网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。

（二）“避风港”原则的理解及适用

“避风港原则”是美国1998年制定的《数字千年版权法案》提出的一个概念。按照立法者的原意,网络服务提供者很难对互联网信息进行及时有效的审查,若互联网信息涉嫌侵犯他人著作权，但网络服务提供者能证明其不存在恶意，且在权利人向其发出通知后及时有效删除侵权信息或断开有关链接的情况，网络服务提供者应不承担赔偿责任。“避风港”原则对于促进网络经济的快速发展及互联网产业的普及起到了较大的推动作用，被世界大部分国家所借鉴及采纳。

“避风港”原则在我国司法审判案例中亦得到大量的适用，如杭州互联网法院10大典型案例之2017浙8601民初1014号案件，该案件裁判认定“当网页提供者的举证达到高度可能性标准时，应当认定其网络服务提供者的地位，可以适用避风港原则”。如天津市高级人民法院作出2009津高民三终字第29号判决书确认“网络服务提供者没有主观过错且采取了必要措施的，可以适用避风港原则免责”。

（一）相关法律依据

（1）《中华人民共和国民法典》第一千一百九十七条：网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

（2）《中华人民共和国电子商务法》第四十五条：电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。

（3）《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第三款：网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。

依据前述法律规定，在网络服务平台知道或者应当知道网络用户侵犯知识产权、信息网络传播权或其他民事权益，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施或者甚至仍提供技术支持等帮助行为的，网络服务平台不得免责，且应对网络用户侵权行为承担连带责任。

（二）相关司法判例

在北京爱奇艺科技有限公司诉北京字节跳动科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案(案号：(2018)京0108民初49421号)中，法院认定：字节公司具有充分的条件、能力和合理的理由知道涉案侵权行为的存在，主观上构成“应知”；客观上，其针对侵权行为所采取的措施，并不符合有效制止、预防明显侵权的实质要求，尚未达到“必要”的程度。因此构成帮助侵权，应当与用户承担连带责任。

在前述天津市高级人民法院审理的（2009）津高民三终字第29号案件中，法院认定：审查网络服务提供者是否适用《信息网络传播权保护条例》第23条规定的“避风港”规则免责，应考虑以下四方面因素：1.网络服务提供者对用户是否履行了适当的提示和告知义务。2.网络服务提供者是否知道或应当知道侵权事实的存在。3.网络服务提供者是否直接或间接实施了侵权行为，并从上传内容直接获得经济利益。4.网络服务提供者是否及时履行了移除义务。

在北京互联网法院涉短视频著作权十大典型案例之“阿狸动画案”中，法院认定：网络用户上传被控侵权视频的行为已落入原告信息网络传播权控制的范围，且用户对于上传的侵权视频可获得打赏收益，该行为不属于合理使用，构成直接侵权。在此基础上，判断被告是否构成侵权，应考量其是否具有过错。本案中，涉案软件系为公众提供配音服务的一款手机软件，被告应当预见到网络用户为增强娱乐性、互动性，大概率会选择知名度较高或较为经典的影视剧片段上传，而对于此类作品片段，权利人通常不会免费上传至网络空间，普通网络用户亦难以获得授权。此外，涉案作品具有一定知名度，且被告从被控侵权视频中直接获利。因此，应当认定被告未尽到与其商业模式相适应的注意义务，存在过错，构成帮助侵权。

从如上司法案例可知，平台应尽到与其商业模式相适应的注意义务，尤其是从侵权内容直接获得经济利益的情况下，平台应承担较高的注意义务。若平台未尽到相应的注意义务，则推定为存在过错，应承担相应的责任。此外，若平台知道或应知道侵权行为存在但未采取必要的措施，或虽采取了措施，但该措施尚未达到“必要”的程度，亦需要承担相应的责任。

若平台数字藏品涉知识产权侵权，平台是否适用“避风港”原则免责？我们认为数字藏品平台不能当然适用“避风港”原则予以免责，是否承担责任，仍然需要评估其是否存在主观过错且采取了必要措施。

关于数字藏品平台是否存在主观过错的问题，本团队认为需要采取较高的标准进行评估，具体而言：

1.根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条：网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。数字藏品平台往往不但在数字藏品铸造时收取GAS费，且在数字藏品交易成功后还收取一定比例的佣金及GAS费，系从网络用户发布的内容中直接获得经济利益，依法应负由较高的注意义务。

2.从数字藏品平台采用的技术角度而言，数字藏品平台采取的是区块链、智能合约技术，该等技术不可撤销、不更更改、不可删除、自动执行的特性，重构了信息时代的信任机制，若数字藏品平台存在大量的侵权内容，则动摇了数字藏品平台商业模式下的信任生态。

3.从平台控制能力看，数字藏品的上传、审核、上架等流程均由数字藏品平台控制，数字藏品平台对数字藏品具备较强的控制能力及审核能力。

因此，数字藏品平台应在数字藏品铸造发行前对藏品的权属进行较高的审查义务，依据IP类型的不同，要求发行方提供相应的证明材料进行合法性审查。若数字藏品平台事前未尽到较高的审查义务，则可能被认定存在主观过错，明知或应知数字藏品侵权，从而承担相应的法律责任。

关于数字藏品平台是否采取了“必要”措施的问题，本团队认为，在接到权利人的通知并提供的构成侵权的初步证据后，数字藏品平台依照法律规定应采取“删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务” 等必要措施，具体而言可参考杭州互联网法院审理的奇策公司与某科技公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案（俗称“NFT第一案”）的判决内容，将涉嫌侵权内容从区块链上断开，并将涉嫌侵权的NFT打入区块链地址黑洞。

数字藏品侵权的事件时有发生，作为最大的NFT交易平台之一的OpenSea 平台，亦充斥了大量与原作相似的冒牌货。国内数字藏品行业规范、有序、健康发展，构建行业信任机制及生态，离不开数字藏品平台对拟发行藏品权属的有效审查，数字藏品平台应承担较高的审查义务，并建立规范有效的审查机制，切莫不切实际的指望“避风港”原则而免责。