近期美国最高法院在对一个事关“堕胎权”的重要案件做出判决之前，不知何故地“被”泄露了一份重要的判决书之草稿，据说这样的泄密是史无前例的。再加上这个案件特别敏感，所以在美国引发了渲染大波。美国总统拜登以及相关人物也多次发声，既表达了对泄密可能损害司法独立的质疑，更表达了对可能引发美国社会“撕裂”之担忧。之所以这么说，既因为美国最高院将要罕见地推翻50年前的知名判例ROE案（Roe v. Wade）以及30年前的CASEY案件（Planned Parenthood v. Casey），更是因为这个案件所涉堕胎权的议题，关乎法律、伦理、道德甚至宗教，是一个非常有争议的话题，也是美国两党长期争论的焦点议题。
是保护妇女的自由权（自主选择/决定是否堕胎），还是保护尚未出生的胎儿的生命权？是恪守宪法的文本，还是可以对宪法文本进行与时俱进地解读？是积极进取、勇于创新还是回归传统，不逾边界？是遵循先例，还是勇于纠错？在“判决书草稿”所载案件中，美国最高法院陷入了历史性的抉择之地。
这个案件（Dobbs v. Jackson Women's Health Organization）大概案情如下：密西西比州通过了一项法律，禁止“怀孕达15周及以上”的女性堕胎。诊所、妇女卫生组织、医生，提起诉讼，认为这项法律侵害了女性的堕胎权，是违反美国宪法的，要求法院进行违宪审查，案件一直打到美国最高法院。因此美国最高院必须要判断，密西西比州通过的这项法律，到底有没有违宪？如果遵循先例（ROE案和CASEY案），则应当认定州法违宪。如果想支持州法，就必须要推翻ROE案。历史关头，美国最高法院必须做出决定，没有“折衷”的选择。明月律师曾读过美国最高法院大法官布莱克门的传记：《大法官是这样炼成的》，里面就提到了美国最高法院审理ROE案的详细过程。在这个案件中，布莱克门大法官领衔执笔了多数意见。在ROE案中，美国最高法院认为，根据宪法条文，可以引申出公民的隐私权，是否决定堕胎，是一种针对“亲密关系和个人选择”的隐私权，这是个人尊严以及自主决定权的重要组成部分，因为每个人都有决定自己如何“存在、意义、范围、秘密”之自由。很多中国人并不理解，为什么堕胎问题会成为美国如此重要、撕裂的社会议题。不要说我们实践中并不存在违宪审查的制度，法官并无权利判断或决定某一项法律法规是否符合/宪法。我们也没有判例法的传统，我们是法条至上，不管此法条是善法或恶法，我们都会执行，而且是执法必严、违法必究。因为我们并不存在成文法背后更高的“自然法”，所以如果我们法律规定堕胎合法，那就合法。如果法律规定，堕胎不合法，那就不合法。
我国《妇女权益保障法》第五十一条规定：妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。我国《母婴保健法》第十九条规定：依照本法规定施行终止妊娠或者结扎手术，应当经本人同意，并签署意见。本人无行为能力的，应当经其监护人同意，并签署意见。我国《人口与计划生育法》第三十九条规定：严禁利用超声技术和其他技术手段进行非医学需要的胎儿性别鉴定；严禁非医学需要的选择性别的人工终止妊娠。通过上述法条可以发现，在我国，妇女当然有堕胎权，毋庸置疑，并不存在因为“要保护因为要保护胎儿这一潜在生命权”而对妇女的堕胎权有任何限制的法律法规。关于对“为了选择性别而堕胎”的法律禁止，这显然是从计划生育、平衡我国男女性别比例失衡的角度去考虑的，而非为了保护胎儿的“生命权”。值得一提的是，《民法典》婚姻家事编第二十三条规定：夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持。也就是说，在婚姻家庭的私法域，妇女堕胎，丈夫也管不着。但是美国不一样，在ROE案中，美国最高法院根据胎儿在孕妇体内是否具有Viability（可以在子宫外独立存活的能力）来判断和调整法院需要保护的价值取向：在胎儿具有Viability之前，孕妇权利（有权堕胎）优先；在胎儿具有Viability之后，国家对胎儿（已经具备成为独立生命的可能性）的保护优先。后续的CASEY案，美国最高法院从强化女性堕胎权的角度，为各州限制堕胎的法律审查设定了更为严格的标准。ROE-CASEY案之后，美国社会讨论激烈，褒贬不一，但毕竟维持了50年了。所以刚听到ROE-CASEY案要被彻底推翻的消息，明月律师难以置信。因为美国是个判例法国家，遵循先例是传统，最高院做出的宪法判例更加不会轻易推翻，除非有十足的理由。但在读完98页的“判决书草稿”后，明月律师深深吸了一口凉气，美国最高法院以保守派阿利托大法官执笔的多数意见，狠狠地、不留情面地、近乎全盘否定地推翻了ROE-CASEY案。阿利托大法官在“判决书草稿”指出，美国最高法院之所以得到尊重，是因为在审理重要案件时，法官尊重的是法律原则，而不是社会和政治的压力。所以，哪怕我可以预见到这样的判决可能会引发轩然大波，我依然不改声色，该推翻就推翻，毫不犹豫！
美国最高法院大法官（摄于2021年4月），前排左一为阿利托大法官“判决书草稿”认为，不论是ROE案的“隐私权”引申，还是CASEY案引用宪法第十四修正案规定的“正当程序原则”（due process of law），都无法得出“堕胎权”有任何宪法依据。“正当程序原则”（due process of law）所保障的自由，必须是明确的、宪法层面的自由，但翻遍宪法，并无任何关于“堕胎自由”之规定。翻遍700年历史的“昂格鲁-美利坚的法律传统”，可以发现“堕胎权”既无宪法文义依据，也无历史传统依据，也无相关判例作为支撑。Section 1. All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.【第十四修正案条文】“判决书草稿”引经据典（判决书后详细列举的历史上的各种法律）地指出，在ROE案之前，不管是在哪一个孕期阶段，并无任何支持堕胎权的先例，甚至在很长一段历史时期，堕胎都被认为是犯罪（譬如，如堕胎导致孕妇身亡，做堕胎手术的医生将会构成犯罪）。所以在ROE案之前的历史和传统中，也找不到任何认为“堕胎”属于的正面（positive）权利的依据。宪法第十四修正案规定了平等保护权（equal protection of the laws），但对堕胎权的限制，并不涉及男女平等的问题，也没有损害女性的上述权利。因为只有女性能怀孕（男性无法怀孕），这是生理使然，这并不属于专针对对女性（而非男性）的歧视。
按照“判决书草稿”的逻辑，既然“堕胎权”不是宪法权利，那你最高法院去保护干啥？吃饱了撑着？对于这个极具道德争议的议题，最高法院为啥要冲在前面，旗帜鲜明的表达对堕胎权的支持？这原本应该是交给各州立法自行解决的问题，你最高法院为啥要越俎代庖？更况且这里还涉及诸多医学问题，你大法官专业吗？这里不得不提ROE案对孕期所分三个阶段，这是具有一定医学合理性的：在孕早期（前三个月），堕胎的决定应该交给孕妇，并由其主治医生来作医学判断，政府无权禁止堕胎。在孕中期（三个月），各州有权对堕胎的程序进行规范和立法。在妊娠晚期的这三个月，因为胎儿逐渐发育成熟，具有Viability（可以在子宫外独立存活的能力），此时保障胎儿的潜在的生命权成为优先考虑的价值。在此阶段，各州有权立法规制甚至禁止堕胎，仅有为了保障母亲的生命安全而非堕胎不可的情形除外。“判决书草稿”认为，姑且不论Viability的认定标准是随着医学的进步而变化的（这会导致适用ROE案出现无可适从的结果），关键是ROE案“以胎儿是否具有viability”（可以在子宫外独立存活的能力）作为州是否具有立法权（限制堕胎）之分界线，但却没有给出有说服力的说理和论证。最高法院是讲道理的地方，说理的充分最为关键，但ROE的说理是很弱的。很多人读ROE案的判决，就像在读医疗机构的操作指南（说明书），而不是在读最高院的法律判决（议论文）。“判决书草稿”对CASEY案也是火力全开。在CASEY案中，美国最高法院针对如何适用宪法第十四修正案中的due process进行了阐述，法院在对州法进行违宪审查时，可以进行“undue burden test”（不合理负担的测试），测试又细分为三个小原则：1、在胎儿具有Viability之前，若法律为女性堕胎设置实质性障碍（substantial obstacle），则法律无效。2、在整个怀孕期间，需要确保孕妇本人有堕胎选择的知情权（to ensure that the woman's choice is informed）。3、若相关法律法规对女性寻求堕胎施加不合理的负担，或者只要对女性的自主堕胎决定产生了相关影响，该法律就是无效的。值得一提的是，“判决书草稿”引用了在CASEY案中持少数意见的斯卡利亚大法官的论述，究竟due还是undue，其实并没有内在一致的标准。在此过程中，法官要考量哪些因素，各种不同的因素所占的权重又有多少，这些都是不确定的，模糊不清的。在考察州立法究竟对女性决定堕胎产生何种影响时，要判断因什么原因，对什么样的女性，产生什么样的影响？比如说，不同女性的居住地不同，经济状态不同，家庭环境不同，职业不同，关于对怀孕、堕胎所掌握的知识水平不同，心理和情绪状态不同，对堕胎的意志是否坚决不同……在这种情况下，法官在判断法律究竟是due还是undue，究竟考量的是哪一类女人？考察女性的类别不同，是否会影响法院违宪审查的判断结果？
“判决书草稿”认为，CASEY案所创设的“undue burden test”（不合理负担的测试）非但没有为后续案件提供清晰的指引，反倒是引发了一连串关联的争议诉讼案件。无论是ROE案，还是CASEY案，出发点或许是想一劳永逸地解决这一敏感、争议社会议题，但事与愿违的是，问题不但没解决（无法给民众以明确的、前后一致的实践指引），反而导致美国社会更加撕裂了。最终，“判决书草稿”认为，ROE案中，法官们对堕胎权所做出的细致性规定，简直像是在做专门的立法，这是美国最高院对立法权的篡夺。如上所述，既然堕胎权并非宪法权利，我们就应该把“规范堕胎”（哪怕这是敏感的、充满道德争议的话题）的权力交给立法机构，并给予立法机构应有的尊重。今后各州关于尊重胎儿生存和发展、孕妇的健康和安全、以及防止歧视等立法，都应该和合宪的，哪怕这限制了孕妇的堕胎权。一言以蔽之，“判决书草稿”认为：堕胎权的规范（不论是放开还是限制），不是最高法院所能决定的，而应当交给美国的立法机构，让人民选出的代表投票去决定吧！Return the authority to the people and their selected representatives！这次泄露出来的判决书一旦通过，将赋予美国各州自行制订本州堕胎法案的权力。古特马赫研究所数据称，一旦草案通过，美国可能有至少20个州会立法限制或取消妇女自由堕胎权，影响将波及约4000万美国育龄妇女，占美国育龄妇女总数的58%。与之相反，约有15个坚决抵制剥夺妇女堕胎权的州，如加州、纽约州等预计会针锋相对地通过更宽松的“支持妇女自由堕胎权”地方性法规。这无疑将令美国社会的“二元对立”变本加厉。今后禁止堕胎州的女性要是想堕胎，恐怕只能跑到允许堕胎的州才能实现了。
明月律师认为，美国那边热火朝天争议：支持（孕妇）选择，还是支持（胎儿）生命，咱国人是无法感同身受的。因为咱只有一个选项，即孕妇的选择，胎儿并无法律上的主体地位。当两者发生冲突时，似乎找不到“出于保护胎儿这一潜在的生命权”而禁止孕妇堕胎的法律乃至历史文化传统作为依据。有人说，美国人的胎儿可能是上帝赐予的生命，唯有上帝可以剥夺。中国人的胎儿是母亲赐予的生命，母亲当然可以收回，从这个话题上，中国妇女的地位（自由）是高于美国的。当然，随着计划生育政策的调整，三胎计划的落实，不排除今后我国的立法会改变，堕胎可能不再被允许。或许到了那个时候，我们会想起今天这个被提前泄露出来的判决，才会真正理解美国人争论的到底是什么。（完）
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