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三对夫妻相约旅行换妻被判刑，六人不服：都是自愿的凭什么判
三对夫妻相约旅行途中换妻
朱某（男）和牛某（女）是一对夫妻，两人结婚已经17年，他们都有正式工作，生活还算优越，唯一的儿子上大学后，没有共同爱好的两人冷淡无比。
朱某一个偶然的机会加入了某夫妻结伴旅游群，加入群里的都是中年男女，他们讨论的结伴旅行，顺便玩玩换配偶的游戏。朱某和牛某商量好一起玩一次，一起加入的还有40多岁的苟某（男）和杨某（女）、马某（男）和吕某（女）。三对夫妻三亚旅行3天，夜里相互发生性关系，玩得不亦乐乎。
谁知道，公安机关的一次查房将6人都带到了派出所。
刑法第301条：聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
但是6人均不认罪，他们认为在宾馆做这些事并没有侵害聚众淫乱罪的法益：公众对于性行为非公开化的秩序。因为他们的活动是秘密进行的，所以并不构成犯罪。（来源网易：胡究法的如法炮制）
刑法第301条：聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
有人认为，理解刑法法条，应该不能仅从刑法规定的法条处罚，会应该从刑法的立法目的出发，必须结合该罪所保护的法益进行解释。三个以上的成年人，基于同意所秘密实施的性行为，由于没有侵害本罪要保护的法益，不属于刑法规定的聚众淫乱罪。只有当三人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才能成立该罪。
山西省太原市中级人民法院刑事判决书
（2019）晋01刑终1172号
原公诉机关太原市迎泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，女，......原审被告人赵某,男，......原审被告人张某,男，......
太原市迎泽区人民法院审理太原市迎泽区人民检察院指控原审被告人赵某犯聚众淫乱罪、传播淫秽物品罪；原审被告人刘某、张某犯聚众淫乱罪一案。于2019年9月4日作出（2019）晋0106刑初703号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘某、原审被告人赵某，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2012年年初,被告人赵某为寻求刺激进行多人淫乱活动,通过网络结识了被告人张某,之后从2012年至2018年间,经赵某组织,刘某、张某积极参加,三人共同在太原市某宾馆、阳泉市多家酒店(宾馆)、北京市某酒店以及赵某、刘某位于阳泉市的家中,多次发生淫乱行为。期间,被告人赵某、刘某还在太原市参加了吴某(另案处理)组织的多人淫乱活动一次。
2018年至2019年期间,被告人赵某在其位于阳泉市的家中,将其三人或与其他人发生性关系时拍摄的淫秽照片上传至名为“91”的色情网站供人观看。至案发时,被告人赵某上传淫秽照片总点击量达87万余次。
原审认定上述事实的证据有：各被告人供述，到案经过，证人吴某、范某、张某、王某、柳某的证言（2016年至2018年间，三被告人多次参加聚众淫乱活动。），辨认笔录，被告人赵某上传色情网站的照片截图，搜查笔录，扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单，被告人赵某、张某的党员身份证明，户籍证明，人身安全检查笔录，吸毒现场检测报告书（结果均为阴性），犯罪嫌疑人基本情况调查表，认罪认罚具结书等证据证实，且被告人赵某、刘某、张某在原审开庭审理过程中亦无异议，并经原审庭审质证，认证，能相互印证，足以认定。
原审法院认为，被告人赵某多次组织或者参与他人组织的多人淫乱活动，被告人刘某、张某多次参与其中，被告人的行为妨害社会管理秩序，均构成聚众淫乱罪。被告人赵某在相关网站上传淫秽照片，利用互联网进行传播，情节严重，其行为妨害社会管理秩序，构成传播淫秽物品罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名均成立。被告人赵某在宣判之前一人犯数罪，依法数罪并罚。被告人赵某、刘某、张某均如实供述自己罪行，认罪认罚，可从轻处罚。
被告人赵某的辩护人提出，被告人赵某不具有直接的人身危险性和社会危害性，建议适用缓刑。经查，结合被告人供述、证人证言、网站截图相互印证证实，被告人赵某多次组织、参与聚众淫乱活动，并拍摄照片上传至互联网进行传播，其行为违背公序良俗、社会影响恶劣，不符合缓刑适用条件，对于该项辩护意见不予采纳。被告人刘某辩护人对于聚众的人数提出异议。经查，结合被告人供述、证人证言证实被告人刘某多次参与他人组织的聚众淫乱活动，其行为符合聚众淫乱罪的构成要件，对于辩护人的该项辩护意见不予采纳，对辩护人提出的其它对被告人从宽处理的辩护意见，本院酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零一条、第三百六十四条、第二十五条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以被告人赵某犯聚众淫乱罪，判处有期徒刑十个月；犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑七个月；总和刑期有期徒刑一年五个月，决定执行有期徒刑一年四个月。以被告人刘某犯聚众淫乱罪，判处有期徒刑八个月。以被告人张某犯聚众淫乱罪，判处有期徒刑六个月。扣押在案的作案工具黑色电脑一台、OPPO手机一部，白色东芝牌移动硬盘一个，由原扣押机关予以没收，上缴国库。被告人赵某上传至互联网的淫秽照片，由原侦查机关予以删除。
宣判后，原审被告人刘某以“其系初犯，能如实供述犯罪事实，认罪态度好。且丈夫犯罪在押，家中尚有年幼5岁的孩子需要照顾，父亲身患残疾不能自理，婆婆身患精神疾病尚在治疗中，原判量刑重，请改判缓刑”等为由，提出上诉。其辩护人认为，被告人刘某系初犯、偶犯，自愿认罪，其家中还有年幼的孩子及患病的母亲、公公需要照顾，对其应从轻处罚并适用缓刑。
经二审审理查明，阳泉市城区司法局《调查评估意见书》认为，刘某适宜社区矫正，并有《调查评估意见书》予以证实。其他查明的事实、证据与一审认定的相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘某、原审被告人赵某、张某多次参与原审被告人赵某组织或者参与他人组织的多人淫乱活动，其行为均已构成聚众淫乱罪。原审被告人赵某在相关网站上传淫秽照片，利用互联网进行传播，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品罪。原审被告人赵某在宣判之前一人犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人刘某、原审被告人赵某、张某均如实供述自己罪行，认罪认罚，可从轻处罚。原判事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，对原审被告人赵某、张某量刑适当，审判程序合法。
根据上诉人刘某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度、认罪态度，结合社区矫正评估意见，对其判处缓刑对所居住社区没有重大不良影响。上诉人刘某及其辩护人提出对上诉人刘某改判缓刑的意见，本予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零一条、第三百六十四条、第二十五条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第二款、第七十三条第一款、第二款、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之的规定，判决如下：
一、维持太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106刑初703号刑事判决的第一项、第三项、第四项、第五项，即被告人赵某犯聚众淫乱罪，判处有期徒刑十个月；犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑七个月；总和刑期有期徒刑一年五个月，决定执行有期徒刑一年四个月。被告人张某犯聚众淫乱罪，判处有期徒刑六个月。扣押在案的作案工具黑色电脑一台、OPPO手机一部，白色东芝牌移动硬盘一个，由原扣押机关予以没收，上缴国库。被告人赵某上传至互联网的淫秽照片，由原侦查机关予以删除。二、撤销太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106刑初703号刑事判决第二项，即被告人刘某犯聚众淫乱罪，判处有期徒刑八个月。三、上诉人（原审被告人）刘某犯聚众淫乱罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。
二〇一九年十二月十三日
转自：裁判文书网，人名进行了隐名化处理。
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