美国封杀Tiktok事件法律依据、起诉可行性简要分析及出海应对方程式
美国封杀 TikTok 事件法律依据、起诉可行性简要分析
以及出海破局应对方程式
文／ 王捷 垦丁海外业务负责人
目录
一、 事件回顾—究竟发生了什么事
二、 美国封杀 TikTok 的法律依据
三、 TikTok 起诉美国政府的可行性分析
四、 中国出海企业的破局应对方程式
五、 说在最后
一、 事件回顾—究竟发生了什么事
美国当地时间 8 月 6 日晚，美国总统特朗普签署 2 项行政命令，将在 45 天后禁止任何美国公司或个人与 TikTok 母公司字节跳动以及微信母公司腾讯 进行交易。此举意味着，字节跳动要在 45 天内（即 9 月 20 日前）完成对 TikTok 的交易，否则将被禁止在美国运营。
具体而言，行政令指出，TikTok 和微信自动搜集大量的用户信息，其中也包括它们在美国的用户，构成了数据安全威胁。除此之外，因平台上还存在 大量不实信息，故还会屏蔽一些被认为不合适的内容。
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根据行政令的要求，从 生效日开始，任何美国人都不得继续和：
（1） 微信和 TikTok；
（2） 两个应用所属的公司，也即腾讯和字节跳动；
（3） 以及两家公司的任何关联公司发生任何的交易。
从 TikTok 的业绩以及其背景来看，TikTok 之所以被美国政府“盯上”的主要原因有两个：
一是，因为 TikTok 的母公司是中国的互联网公司；
二是，中国成为了美国特朗普政府关注的焦点。
而本次美国封禁 TikTok 的主要原因是，美国政府认为这款下载量高达 1.5 亿次居于榜首的 APP，收集了用户的敏感信息，并认为这些被收集的信息可能会被中国政府用作间谍行为。 即美国认为中国政府可以根据中国法律进入这些公司的系统，从而获取信息， 这些具有中资背景的企业对美国国家安全构成了威胁。
即便作为国际化互联网企业的标准范本之一的TikTok，已经多次向美国正式表达了，TikTok 没有把数据共享给中国政府，所有数据是储存在美国的，并严格控制员工对信息的访问，仍然没有逃 出特朗普政府的绝杀武器——行政禁令。
二、 美国封杀 TikTok 的法律依据
那么，我们来看看，究竟美国这次封杀 TikTok 等产品的法律依据都有哪些？
(一) 美国《国际紧急经济权力法》、
《国家紧急状态法》、美国法典
美国《国际紧急经济权力法》，全称 International Emergency Economic Powers Act，简称 IEEPA，是一项于 1977 年由时任美国总统 吉米·卡特签署通过，并开始施行的美国联邦法律。根据该法案的 1701 条规定1，这部法律一个重要的作用是，当美国总统需要宣布国家进入紧急状态（可能有多个紧急状态同时存在），或者以应对给美国造成非同寻常之 威胁的外来威胁时，可以在不需要获得国会的批准下，便可授权总统管理 与外国的经济活动，实施一系列的对外国经济制裁的措施，包括但不限于 限制外币交易、银行封锁、冻结甚至没收资产等。因此紧急状态的做法被视为是对美国三权分立原则的一种重要突破。
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其实，大众或许对 IEEPA 并不陌生，因为美国多位总统都曾经在各种 著名历史事件中应用过它。例如，远至伊朗人质事件，打击全球毒品和非法武器交易，中至对科索沃、朝鲜等问题处理上，近至对华为的打压事件 等等，该法案都发挥了其“威武”作用。一般来说，历史上美国宣布国家 紧急状态大部分是因为动乱、战争与恐怖主义等，而仅仅由于经济原因而宣布布国家进入紧急状态还是非常罕见。
根据 IEEPA 第 1702 条的规定，美国总统有权在宣布进入国家紧急状态后对在美国管辖权范围下的个人或财产（包括美国公司的海外资产）作出的处理主要包括：
1. 调查、管制或禁止任何资金、外汇、货币、债券及证券的转移、交易以及货币、债券的进出口等；
2. 调查、冻结和管制美国管辖下的外国资产并禁止或废除此类资产的交易；
3. 当美国面临武装敌对行为（armed hostilities）或袭击（attack） 时，授权美国政府没收、处置美国管辖下的外国资产。
因此，特朗普根据上述的规定，可以要求美国人不得和 TikTok 等两家公司进行任何交易行为。
(二) 美国外国投资委员会对 TikTok 收购
Musical.ly 交易的推翻
美国封禁 TikTok 等公司的另一个根据是，美国外国投资委员会有权 推翻 TikTok 对 Musical.ly 的收购。
先说一下背景情况，2017 年 11 月，字节跳动斥资 10 亿美元收购当时已有 6000 万用户的 Musical.ly，其美国运营实体 Musical.ly, Inc. 随后并入TikTok 进行运营。由于认为交易并未满足 CFIUS 的申报条件， 字节跳动没有进行主动的申报并寻求审查。这也为本次事件埋下了一个伏。
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美国外国投资委员会，全称 Committee on Foreign Investment in the United States，简称“CFIUS”。CFIUS 是一个美国联邦跨部门组织，其主要职责是针对外国在美国的直接或间接投 资进行监管，审查该等投资是否会对美国的国家安全造成威胁。CFIUS 主 席由美国财政部长担任，并由美国商务部、国防部、能源部、司法部、国 土安全部等 16 个部门和机构的代表组成。同时，其他联邦机构的代表还 可以“观察员”身份参与审查。最初 CFIUS 只是提供咨询意见，但后来其 影响力不断扩大。
关于 CFIUS 的权利来源主要包括：
1. 基于总统行政权力设立：
可以否决任何涉及“美国国家安全”的投资；
2. 《国防生产法（Defense Production Act）》的《Exon-Florio 修正案》：
CFIUS 审查外国投资交易的程序，授权总统可以通过 CFIUS 审 查任何由外国主体主导或与外国主体进行的、可能导致任何从 事美国州际贸易的实体落入外资控制的并购或收购；
3. 《国防生产法（Defense Production Act）》的《Byrd 修正案》：
若收购一方是外国政府代表或受外国政府控制，并可能会影响 美国国家安全的交易，CFIUS 必须进行审查；
4. 《外国投资和国家安全法（ Foreign Investment and National Security Act，简称 FINSA，2007）》：
总统和 CFIUS 都有权从“国家安全”角度考虑，禁止或暂停外国投资者对美国企业的投资；
5. 特朗普在 2018 年 8 月签发的《外国投资风险评估现代化法案 （Foreign Investment Risk Review Modernization Act， 简称 FIRRMA)》：
将个人隐私和数据上升到国家安全层面，一些与之相关的并购交易进入审查范围，“自愿”申报也被 CIFUS 修改为了特定条件下的“强制申报”（试行计划 Pilot Program 要求受到监管的 27 个特定产业必须做出申报，包括外国投资者收购某些涉及关键基础设施、关键技术或美国个人信息等相关类别的美国企业）。
6. 《外国人在美投资的新规（Provisions Pertaining to Certain Investments in the United States byForeign Persons，美国财政部 2020 年颁布）》：
赋予 CFIUS 能更全面、更关注和解决特定领域的外国投资以及房地产交易引起的国家安全问题。
根据上述各种法案及实施细则的规定，一旦美国认为其国家安全风险可能受到：
（1）威胁：外国主体具有采取行动损害美国国家安全的意图和能力；
（2）脆弱性：涉及到的美国企业将受到某种程度的国家安全损害；的时候，并产生或达到了
（3）一定后果：外国主体利用交易可能对美国国家安全造成的潜在 影响。
那么这个强大的 CFIUS 就可以审查任何“受管辖的交易”，并做出无条件通过交易、附条件批准交易或建议总统阻止、撤销交易的决定。
本次 CIFUS 提出重新审查 TikTok 在 2017 年收购 Musical.ly 的交易，其重要根据就是 FIRRMA 法案授予了 CIFUS 重新开始已完成审查的权限，在经过国会授权后，CFIUS 以强制申报原则为切口，调查这笔未主动 申报的交易，更可怕的是，它还可以在得出结论后可回溯性地撤销已经 完成的并购。
三、 TikTok 起诉美国政府的
可行性分析
据报道，TikTok 正在就本次事件对特朗普政府提起联邦诉讼，以挑战特朗普在 8 月 6 日签署的禁止 TikTok 在美国提供服务的行政命令。我们尝试来分析起诉特朗普政府的可行性与否，以及主要的法律依据有哪些。
(一) 该行政令是否违法法定程序
根据美国的《联邦行政程序法》（Administrative Procedure Act， 简称 APA）的规定，其基本原则是行政机关在实施行政行为的过程 中,在程序上应该遵循的一定的基本准则，这些准则包括：
1. 程序公正的原则；
2. 相对方参与的原则；
3. 效率原则。
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APA 为四类行政机关的行为（法规正式制定、法规非正式制定、正式的行政决定、非正式的行政决定）规定了行政机关必须遵守的程序 规范。通常，如果联邦政府发起调查，它将以传票或其他形式的通知到被调查的主体，并要求该主体可对不当行为或渎职指控做出回应。联邦调查员有时还会召集公司代表参加紧急执法行动的机密会议。但是，根据 TikTok 法律团队反馈，在该行政命令发布之前，白宫并没有进行此类调查或给予公司作出回应的机会。因此，该行政令或可 能违反美国的《联邦行政程序法》和《宪法》的规定。
当然，APA 也有一些豁免条款，比如一个行政机关针对紧急事项 的行政行为、政策通告的公布、行政部门的解释性条款发布等等很多 可以不必满足 APA 规定的某些程序。
所以，该行政令是否违法法定程序，或存在双方的争辩空间。
(二) 特朗普政府作为主体是否适格
美国的行政法语境下的“行政机关”（administrative）和传统 宪法中总统分支的行政机构（executive），属于两个不同的概念。总统分支的”行政机构“很多时候是指内阁部门 cabinet，如财政部等；而行政机关一般称为 agency 或者 independent agency。根据美国 APA 对“行政机关”的定义，没有明确是否包含总统在内，但也没有明确进行排除。但通常美国的判例会认为美国的总统不是 APA 所称 的“行政机关”。
所以，可能会存在这么一种情况，由于该行政令是 由特朗普发布的，如果美国总统被认为不属于“行政机关”，那么， 或许可能会认为该行政令不是由美国政府作出的，而由于总统主体身份的原因，总统本身可能不会受到 APA 在程序上的约束，从而导致起诉总统本身或许失效。
但是，如果要起诉美国政府，则可能只有在这个行政令真正实施的时候，才能获得起诉美国政府的资格。
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因此，在行政令实施前，TikTok 或会考虑申请法院对总统的行政令进行司法审查，即对该行政令依据的法律的合法性进行否定（否决行政令的制定依据），或者，对行政令本身进行否决（行政令的内容本身违反了美国宪法或法律的规定）。
但同时需要注意到的是，在美国，限制总统行政令的方式一般有两种，通过国会或通过司法审查。本案从国家安全的高度出发，利用国会进行限制，估计已经不太可能了。而对于司法审查，也可能非常有限。这是因为美国法规规定 CFIUS 关于禁止交易的决定不受法院二次审查，因此，直接挑战 CFIUS 做出的决定难度非常大。
(三) 起诉的主要法律依据
1.美国《宪法（Constitution of the United States）》
根据美国《宪法》第一修正案（Amendment I），明确确立了 “保护言论自由、信仰自由、出版自由，以及集会的权利、抗 议的权利和请愿的权利”。国会不得制定侵犯公民言论自由的 法律。
同时根据美国《宪法》第五修正案（Amendment V），美国公民的财产权是美国宪法保护的基本权利之一，美国公民的财产 权应获得保护。
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TikTok 为广大年轻一代提供了一个展示自我、激发自我创造 力的平台，同时，大量的博主、自媒体人等通过 TikTok 平台 积累了非常庞大的粉丝基数，并通过该平台获得收入，顺利变现。美国的封禁不仅可能直接剥夺或侵犯了公民的言论自由，也会对公民的财产收入造成了直接的侵害，导致平台上的用 户的财产利益直接受损。
2.《国际紧急经济权力法》IEEPA、《国家紧急状态法》
根据 IEEPA 以及《国家紧急状态法》的规定（《美国法典》第 50 篇第 1701 条和后续条文，《美国法典》第 50 篇第 1601 条 和后续条文），虽然总统可以根据被授予的权利，在国家宣布 进入紧急状态后，对美国企业进行限制性的活动，但同时该法 也规定，当国家处于“不寻常或极其严重威胁”的时候才能使用。
目前，并未见具体的证据证明 TikTok 已经对美国构成极其严重的威胁，也没有证据表明该行政令所称的 TikTok 向中国政 府共享数据，TikTok 或可以通过向法院举证证明其没有实施 违反美国国家安全的行为，且其行为没有危害到美国的国家 安全，也没有导致美国遭受了“不寻常或极其严重的威胁”。
3.美国《联邦行政程序法》（APA）
美国 APA 要求美国政府在制定出台一个政策或法规的时候遵 循一定的程序，以确保公众的利益和诉求得到考虑。虽然 APA 对非正式程序裁决，没有规定任何记录，但根据 APA 第 555 节 （e）款的规定；
“利害关系人在任何行政程序中提出的书面申请、请求或其他的书面要求，遭到全部或部分拒绝时，必须迅速地通知。除 非是维持原先已经做出的拒绝，或者拒绝的理由是不言而喻 以外，在发出的通知中必须同时简单地说明拒绝的根据。”
本次总统行政令的颁布，没有经过调查和听证程序，同时也没 有明确所谓“禁止在美国境内的人或实体与 TikTok 等公司及 其子公司发生任何与 TikTok 相关的交易”中的“交易”会具 体包括了哪些行为，或可能直接违反了 APA 的程序性要求。
4.提起司法审查的依据
在美国，行政机关行为的司法审查依据主要规定在《联邦行政程序法》第 706 节关于司法审查的范围中。该节的规定既是司法审查范围的基础，也是司法审查标准的基础。根据《联邦行政程序法》第 706 节及法院的有关判例，法院对行政行为司法审查的标准共有六个：
（1） 是否违法，其中“违法”包括实质的违法与程序的违法；
（2） 是否侵犯宪法的权利、权力、特权或特免，其中宪法规定的权利包括公民的选举权、人身自由权、言论自由权、 正当程序权等；
（3） 是否超越法定的管辖权、权力或限制，或者没有法定权利；
（4） 是否专横、任性、滥用自由裁量权，根据司法实践，滥 用自由裁量权的行为又包括目的不当、专断与反复无常、考虑了不相关的因素和未考虑相关的因素、不作为 和迟延等；
（5） 是否没有事实根据；
（6） 是否没有“实质性证据”。
根据美国《联邦行政程序法》APA 第 706 节第二节的规定，对于行政机关“没有遵守法律规定的程序”的行为，法院“应当宣布非法并予以撤销”。这也是作为法院开展程序合法性审查的主要依据。
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如前所述，APA 中行政机关的行为可被分为四类，法规的正式制定，法规的非正式制定，正式的行政决定，非正式的行政决定。由于联邦行政机关是通过国会的组织法建立的，组织法在 规定行政机关职权的同时，一般会对职权行使的程序作出规 定。就法规的非正式制定程序而言，APA 将其具体简化为通告 评论程序，而就非正式行政决定程序而言，APA 没有为其明确 提供多少程序性保障。因此，当行政机关采用非正式程序裁决 作出行为时，并没有一致的程序，并且不受《联邦行政程序法》的约束。对于此类不受 APA 约束的非正式的行政决定，如果对个人的生命、自由或财产产生不利影响，法院则以“正当法 律程序”条款为依据，进行程序正当性审查。
5.需要遵守“最小伤害”原则
当政府为了某个合理的目标出台某项政策，从而影响了部分人权益的时候，宪法要求必须遵循一个“最小伤害”的原则， 这是为了防止政府滥用权力。
或许 TikTok 等公司可能存在某些内容管理上的不足，或者对用户数据保护的瑕疵等，但即便是美国政府确实掌握了 TikTok 等公司违反美国隐私数据保护规定的具体证据，按照 “最小伤害”原则，美国政府或许更应考虑的是要求 TikTok 等公司进行整改，禁止将美国的用户数据传回给中国的措施等，而非采取全面封禁的严重措施。更何况 TikTok 已经将服务器设在美国并没有将数据传输到中国。
四、 中国出海企业的破局应对方程式
（一） 法律层面上的应对
除了前述发起对美国政府起诉的可行性分析外，本次事件在法律层面上给予我们的应对启发有：
1.提前规划 CFIUS 的审查可能性
CFIUS 对于会使境外人士控制美国经营实体和境外人士在涉及科技、基础建设和持有敏感个人信息的美国经营实体处获得非控制性权益的交易，都有强制申报的要求。因此出海企业在投资美国业 务时候，需要提前预见到 CFIUS 的审查，并在律师等专业人士的帮下应对审查。
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2.采取积极的风险防控措施
出海企业需要提前做好积极的风险防控措施，例如包括对美国方 管理层结构的调整与变动，比如说，可以引入美国董事、股东；通 过由美国人控制的中间层公司来设计投资架构；采取将美国和境外的业务明确分开的措施等等。
实际上，TikTok 就是一个非常好的国际化业务推进的范本，为了应对 CFIUS 审查，TikTok 在 2019 年年底将其产品、业务开发、营销和法律部门进行了区分，并在美国建立数据中心来储存当地用户的信息等。
3. 寻求外部专业人士的帮助
除了搭建自己的专业内部法律团队，还应考虑在运营中引入外部 专业律师，包括美国本土律师和中国律师、专业的政府关系专家等 等，以便应对当地的监管审查事项。
（二） 业务层面上的应对
1. 产品内隐私数据合规风险排查
出海企业需要针对产品实行透明的数据隐私政策，考虑的维度例 如可以包括：
（1）属于哪种类型的产品，纯工具类？有无使用云、 有无平台支持？
（2）收集了哪些数据？是否属于个人数据，敏感 数据？
（3）服务器位置部署；
（4）如何收集、如何使用和处理， 数据生命周期；
（5）形式上数据合规：隐私政策、数据安全制度建设；
（6）实体上数据合规：隐私产品设计、用户权利保障、DPO 设置，内部访问权限设置等等。
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本次案件中，TikTok 针对其数据安全和内容审核政策发表了声明。TikTok 奖所有美国用户的数据都存储在美国，并在新加坡备份。TikTok 没有在中国建立数据中心，其数据均不受中国法律的约束。 TikTok 还有一个专门致力于处理网络安全、数据隐私和常规数据 安全问题的团队，以及一个设在加利福尼亚州的内容审核小组，该小组专门负责审查产品内容是否符合美国的政策。
2. 产品对外层面应对
（1） 建议出海的 APP 选择当地的云服务：
例如，如果出海美国，或可以考虑选择当地的亚马逊云服务，或采用海外主体设置海外账户，或提前做好主体切换的工作。
（2） 合作伙伴、供应商的潜在合同风险排查
对正在进行的合作伙伴，上下游供应商的合同履行情况、主 要条款进行梳理与排查
（3） 用户与合作伙伴的安抚措施
在封禁时期，商业模式无法展开，需要尽量避免与用户、合 作伙伴可能产生的纠纷。虽然广告收入被影响很大，但此时 的当地运营成本不能节省。
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（4） 注意内容上的合规性
保证自身内容和规制保证用户生成的内容（UGC）都不落入受 限内容的范围，包括危害儿童、不当内容、金融服务、赌博、 非法活动、未获批准的药物成分。
（5） 确保不侵犯他人知识产权
做好商标专利版权等的授权许可、不仿冒、不全面照抄爆款
（6） 重视用户隐私
完善隐私政策，如有敏感个人信息和儿童信息收集，隐私政 策中需就相关内容进行陈述。
（7） 审慎获取用户的设备权限
避免一揽子授权，权限的获取需要有对应的业务场景支持。
（8） 注意应用分级
真实填写应用分级表单，注意不同国家地区的具体法律规定， 确保应用功能、界面、交互、广告等方面均符合给出的分级。
（9） 注意广告内容上的合规性
重视对广告内容的审核，不论是从广告主的资质上，还是在 广告物料的审核上；同时，广告的投放需要满足应用商店的 要求以及注意当地法律规定的限制性要求，例如印度不得对 鉴别婴儿性别以及堕胎广告进行投放等；另外，广告不得干 扰设备功能、不得仿冒其他应用界面或通知来诱导点击、注 意广告获取用户信息和数据收集时应遵守个人信息政策等。
（三） 通过多个渠道加强与政府的沟通
一方面，重视投资结构、政府关系与当地的监管体系，是互联网企业出海布局不客忽视的层面。另一方面，需要加强双边沟通，寻求外交保护的同时，也可以尝试进行政府游说工作。
例如，本次事件中，据报道，TikTok 请来一个至少 35 名游说者组成的团队为其效力，其中包括一名与特朗普总统有密切联系的人士。（又例如，在 2019 年 TikTok 在被印度法院下达禁令后，也做出了迅速的反应，让原本可能要大半年才能解封的禁令，在短短几周内就解除了）可见，这些既与在当地部署合适优秀的律师资源以及熟悉当地法律政策有关，或许也与他们做了不少的游说工作有关。
五、 说在最后
从美国之前对中兴、华为等通信企业的打击，到印度、澳大利亚等国家开始限制中国互联网企业发展来说，海外投资环境或许已经没有之前想象的美好，并且这样的情况可能还会持续一段时间，中国出海的互联网企业，更要学会适应这种越来越高难度的挑战。有时候，以拖带变，或许也是一种不错的应对方式。
资料来源：美国官方网站、法规网站、外媒报道等内容。
【声明】本文内容可能会因法律法规修改而变更，司法实践中依个案实际情况来处理。本文仅代表作者目前所持的理论观点，不代表作者供职机构或其他相关机构的意见。本文仅为交流之用，所有内容不构成对任何个案的意见、建议或观点。作者和发布平台明示不对任何根据本文任何内容的作为或不作为所导致的后果承担责任。
作者介绍
王捷
垦丁海外业务负责人，广东省法学会信息通讯法学研究会理事，白鲸出海 法律研究中心执行主任，荷兰 RuG 国际经济法与商法硕士，曾任职阿里巴巴大文 娱集团，深耕海内外多条业务线，专业能力模块包括产品风险管控、业务流程搭 建、风险分析评估、数据保护与合规、纠纷案件处理、竞对攻防布局、政府监管 合规、海外公司治理、投资项目管理等。九年多的科技型公司实务经验与中外律 所从业背景，能更准确理解客户核心需求，快速响应并提供基础到战略的有效支 持，并为各类出海互联网企业拓展印度、东南亚、中东、非洲、欧美等新兴及重 要市场提供有效的合规解决方案与落地支持。出海互联网法律观察公众号主理人， 合著《互联网全球数据合规法律观察报告》，并输出多篇专业互联网与数据合规 文章，部分文章刊登于威科先行专业数据库中。
联系方式：13650790754， 如添加微信，请注明姓名+单位+来意。谢谢。
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