品牌方如何防范和应对广告侵犯知识产权的风险

近日，围绕“小满”节气，广告行业、汽车行业和短视频行业联袂进行了一场民俗、传统文化和版权保护的全民科普——

01 背景事件

某短视频主播用最擅长的短视频方式解构了某汽车品牌邀请天王巨星出镜的广告，指出天王演读的广告文案与该主播一年前的视频文案几乎一致。之后品牌方作为广告主第一时间发布致歉声明、撤下广告；制作广告的广告公司接棒，第二时间发布致歉声明，痛陈自己“版权意识淡薄”；紧跟着，天王巨星发布声明对原创表达尊重。

于是，事件看似落幕。仍驻足原地围观的，大抵只剩下法律界同行：每天有审查广告合同压力的法务同学和服务各类品牌方的律师同行。

02 讼案预演

法律界同行通常有一种“职业习惯”，喜欢对潜在争议进行前瞻瞭望：如果把事件再往前推演一下，一旦形成讼案，会发生什么？如果——我只是说如果——形成讼案，那么：

短视频主播可能会提起著作权侵权诉讼，主张品牌方（甚至捎带上天王巨星一起）构成对其就文字作品享有的复制权、信息网络传播权的侵害，如果下手狠一点，可能还会主张其署名权和修改权遭受侵害，要求停止侵权、赔礼道歉、损害赔偿。

在风口浪尖的天王可能诉品牌方违约，要求承担天价违约损害赔偿；撤下广告若涉及结算的，广告代理商、广告发布者可能会来找品牌方索赔；若涉及广告方面行政处罚的，最终的“板子”很可能砸向品牌方。品牌方当然最终可以找广告经营者算账，但算不算得成，多少取决于双方之间的合同有没有周详的设计，以及广告经营者的“口袋”有多深。

当然，如果品牌方是“大甲方”，很多讼案也许不会真的发生，很多过节也都能揭过。但是如果这方方面面的主体都较真的话，结果就会是——品牌方全方位兜底；人、财、誉都损失；而且，能不能找到广告经营者算账还存在不确定性。

03 问题的提出

广告，是企业市场活动的核心。广告的目的在于推介服务和产品，将品牌方希望树立的企业形象和产品理念，有效精准地传达给消费者。广告内容如果存在侵权，不仅无法实现前述目的，还会累及品牌的声誉、产品的商誉、企业的信誉。因此，法律上的“安全性”虽然往往存在感很低，但它确是广告的生命线。

那么如何守护这条底线呢？

04 广告制作和发布流程

在进入正题的讨论前，我们先来熟悉一下专项campaign的广告制作和发布的通常流程：

品牌方（广告主）提需求——>广告公司（广告经营者）比稿出方案——>广告主与广告经营者签订合同——>履行合同（广告经营者制作、广告主签艺人代言）——>广告主审核——>交广告代理机构买版位投放——>媒体和平台（广告发布者）发布广告。

在上述流程里，在广告公司比稿阶段，为了争取业务，广告公司提供的比稿方案通常已非笼统构想，而是配备了具体的、具有操作性的阐释和表达，而在此阶段，因为广告公司还未受限于未来与品牌方的业务合同，所以方案比较容易藏纳侵权内容。

在此前提下，合同的设计尤为重要，不仅因为合同的履行是广告制作和发布流程的核心环节，还因为合同的设计有机会对比稿阶段潜藏的侵权内容，起到“拨乱反正”的效果。

05 事先的策略：免责条款的设计

有朋友说，合同并不重要，因为已经有《民法典》第612条至第614条规定的“权利瑕疵担保”制度，足以保护品牌方。

「《民法典》第612条至第614条规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人对该标的物不享有任何权利的义务，但是法律另有规定的除外。买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担前条规定的义务。买受人有确切证据证明第三人对标的物享有权利的，可以中止支付相应的价款，但是出卖人提供适当担保的除外。」

那么，上述“权利瑕疵担保”条款能用吗？

可能能用，但不好用。这三条规定在《民法典》第二分编的第九章“买卖合同”项下，而品牌方和广告公司的合同，从本质上说是法律规定的“委托合同”或“受委托创作作品”的合同，这类是否可以直接适用买卖合同的“权利瑕疵担保”条款，且须费一番口舌；更重要的是，违反该担保义务的法定后果，仅在于中止支付相应的价款，直观来看，对于品牌方的保护力度有限。

这样看起来，合同还是重要的。于是我们看到有关于“免责”的“模板条款”被提供到网上：

「广告制作方应当确保广告的全部内容及素材（包括但不限于文案、图片、音乐等）不会侵犯任何他方的知识产权、肖像权、隐私权等任何权益，且不存在辱华、台独、歧视、虚假宣传等不当言行或不正当竞争。否则制作方应当返还我方支付的全部费用，并承担全部损失，包括但不限于我方对第三方承担的赔偿、补偿，以及罚金、舆情处理费用、律师费、诉讼/仲裁费等。如制作内容不符合平台要求无法上传或被限流、下架的，制作方应进行修改。」

那么，上述“模板条款”能用吗？

大体能用，但也不太好用。先不论定义和语法，该“模板条款”比较要命的地方包括了逻辑上存在的缺漏。侵权是否存在，到底以何种标准来评判，是以合同某一方的标准来判断，还是需要等待司法判决来评判，“模板条款”欠奉；如果是后者，若因和解而未产生司法判决，品牌方在主张索赔时，广告公司是否会否认侵权的存在？可见，侵权的判断标准是否明确将直接影响品牌方提出索赔的基础是否稳牢。此外，对于广告公司是否以及如何参与处理侵权主张，该条款亦只字未提，相反，“模板条款”的后半段，似乎表明品牌方有第一位的责任去解决问题，这恐怕不是品牌方希望看到的。

设计好用的合同条款，能够在发生争议时给予合同各方以明确的行动指引，并准确地排布各方的权利、义务和责任。免责条款是其中的重点。我们的经验显示，通过至少“四件套”的安排，通常能够“引起舒适”：

第一件：“原创声明”与“不侵权保证”：这是权利担保的一体两面，给予品牌方最基本的保护。在广告制作的场景下，可以考虑将包括字体字库的相应权利、各项人身权、各项邻接权、商业秘密、竞争优势与竞争利益纳入广告公司应保证避免侵犯的客体范围，甚至，视乎情况，还可要求其保证服务内容不与他人创意有任何雷同；

第二件：“免受损（hold-harmless）条款”和“赔偿（indemnification）”：这是免责条款的核心。品牌方应要求广告公司保障品牌方和相关方免受与广告服务有关的来自他人的任何权利主张，并要求充分赔偿。此处的相关方不仅可考虑包含品牌方的股东、高管、员工和关联公司，还可考虑纳入品牌方的上下游，诸如广告所需的艺人、艺人经纪公司和广告发布者；赔偿的范围显然也应明确涵盖名誉、商誉、信誉的损失和各项间接损失；

第三件：“应对侵权主张”条款：该条款决定在应对他人的权利主张时合同各方的分工；尤其是，当收到权利主张时，品牌方应有完整的“指挥权”，但保有落实的灵活性，至少明确广告公司应在品牌方的指示下完成应对和处理工作；此外与上述条款的配合，若品牌方愿意/不得不直面所谓权利人并进行和解的情况下，应明确约定和解款须完整纳入赔偿范围；

第四件：“违约金”条款：该条款给予品牌方兜底的保护。“来自现实，但略高于现实”地合理设置违约金金额、处理好违约金条款与广告公司各项义务的衔接、并有技巧地对违约金条款进行设计，有利于避免违约金被挑战和被调整的情况。

合同是结构和语言的艺术，其精髓往往在于“精准有序、不厌其烦”。免责条款能不能发挥最大的效果，往往还与合同中的“定义”“解除与终止”“解除后的安排”“通知”“存续（Survival）”等条款息息相关。

06

事中的策略：

用合理的注意义务平衡“监修条款”

广告制作合同的履行中，占据绝大部份时间和各方精力的，是双方对广告中的各项内容来回拉扯。“颜色能不能更高级一点”“LOGO能不能更大一点”“能不能把意思尽量多地给到用户”，每一项内容的来回调整背后，是品牌方的审核批准权利，或称“监修权利”，这反映了品牌方对于广告质量控制的关切。

但权利越大，责任也就越大。在潜在的侵权事件发生时，品牌方根据“监修条款”对广告内容给予的批准，不但可能会变成广告公司的口实——广告公司可能会称，侵权内容已经获得了品牌方的批准，由此广告公司有机会倾卸其侵权责任/违约责任；更进一步的，“监修条款”的存在，也使得裁判者大为放心地裁定品牌方的直接责任。

如何平衡“监修条款”、避免其反噬，一方面需要对“监修条款”进行精心雕琢，另一方面，品牌方可尝试在对广告物料和内容进行批准时，尽到“合理的注意义务”。

“合理的注意义务”是否定然可切断责任承担？法律与目前的判例均没有给予明确的指引，但是我们注意到不少判例在确定品牌方的责任时，确实将其是否尽到“合理的注意义务”作为考量因素。例如，最高人民法院发布的指导案例80号，判决书中认为：

「五福坊公司（品牌方）与今彩公司（设计单位）签订了合同书，合同约定……如今彩公司提交的设计内容有侵权行为，造成的后果由今彩公司全部承担。但五福坊公司作为产品包装的委托方，并未举证证明其已尽到了合理的注意义务，且也是侵权作品的最终使用者和实际受益者，根据著作权法……，五福坊公司依法应承担本案侵权的民事责任。」

“合理的注意义务”是什么，在不同的商业语境下意涵不同，但具体在审批广告内容时，理想状态下，应表现为品牌方的批准、确认是出于对内容不侵权的合理信赖。

具体来说，品牌方在与广告公司合作过程中，应对广告公司在广告中使用的可能是他人的作品保持敏感；对于篇幅较长的广告文案或者视频内容，品牌方可以自行或委托第三方进行检索，即检索是否存在在先的、带有相似特征的作品，并对相似性程度进行分析。尽管，由于作品无需强制登记，且著作权保护的地域范围非常辽阔，因此该等检索在著作权领域无法穷尽，但由此形成的检索和分析报告，将是证明品牌方已尽到“合理的注意义务”的切实证据。此外，无需多言的是，从实际效果上，这确实有助于前瞻性地阻遏侵权内容出现在广告中。

07 事发后的策略：

危机公关并取得许可

广告界的朋友提醒说，广告风波有利于广告效应的二次发酵。从法律的角度，这话可能不全错，但是否能够，转“危”为“机”，有赖于品牌方高超的危机公关技巧，同时，也取决于事态是否得到控制、纠纷是否得到解决。

通常来说，在知识产权侵权的场景下，道歉是有用的，但更为有效的解决争端的方式是谋得权利人对所涉知识产权的许可，这样至少得以永绝后患地如期投放广告，亦有利于挽回商业形象。值得注意的是，该等许可应当是带有“豁免”和“补票”意味的、具有追溯性的许可，许可的时间范围和地域范围至少应当囊括所涉广告的制作和发布周期以及拟辐射的地区。

结  语

商业广告侵犯知识产权的情形，短期看来实难杜绝。此次“小满”节气事件所涉及的广告公司尚且并非汲汲无名的路边“文印社”，而是外资背景的堂堂4A公司，由此可见广告界生态之维艰。有鉴于此，为应对广告可能的知识产权风险，品牌方若无意将全部筹码都押在自己的“江湖地位”上，可以切实考虑进一步精心设计与广告公司签订的合同、加大工作投入以尽到“合理注意义务”、并形成在风波骤起时谋求知识产权许可的预案。

作者介绍

邵烨（Devan Shao）

方达律师事务所合伙人

执业领域：专攻知识产权、娱乐及传媒、争议解决

董雪（Doris Dong）

方达律师事务所资深律师

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