总法嘉选 |《反垄断法》首次大修，八大亮点深度解读

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经过历时近两年的草案讨论和修改，《反垄断法修正案》终于在2022年6月24日经十三届全国人大常委会第三十五次会议审议通过，将于8月1日开始实施。

此次修订为2008年8月1日《反垄断法》生效以来的首次修订，对于我国建立统一开放、竞争有序的全国大市场，贯彻落实党中央关于强化反垄断和防止资本无序扩张的决策部署具有重大意义。《反垄断法修正案》在总则中明确提出了国家“强化竞争政策基础地位”，进一步突显了竞争政策对市场经济建设的重要性。本文将从八个方面对《反垄断法修正案》进行重点解读，协助企业洞悉立法变化，更好地了解下一阶段的执法趋势，把握反垄断合规工作的重点。

一、《反垄断法修正案》的八大亮点

亮点1：违法责任大幅增加，极大加强《反垄断法》的威慑力

企业违法责任大幅增加：《反垄断法修正案》大幅提升了各类违法行为的法律责任，极大加强《反垄断法》的威慑力。其中针对企业反垄断违法行为的罚款额度大幅增加，甚至出现指数级增长。

表1：企业违法责任

增加“加倍处罚”制度，垄断行为罚款可能突破10%上限。此次修订增加了对于情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的反垄断违法行为可按照上述规定的罚款数额的2倍以上5倍以下处以罚款。

引入信用记录制度。经营者因违反《反垄断法》受到行政处罚，记入信用记录，并向社会公示。

首次引入垄断行为的个人罚金责任、提高拒绝、阻碍调查的罚款上限，并为垄断行为正式入刑设置了接口。不同于美国等国家，在修订前，我国《反垄断法》仅在经营者拒不配合调查的情况下规定了可以追究刑事责任，而从事垄断行为本身并不会导致刑事责任。虽然垄断行为真正入刑还需通过《刑法》修正案的出台，但对于违法企业的高管及员工可追究刑事责任将极大增加违反《反垄断法》的成本，进一步加强《反垄断法》的威慑力。

表2：个人违法责任

合规提示：

可以预见，企业在《反垄断法修正案》生效后将面临更为显著的违法成本以及不断加强的执法趋势，特别是企业的高管可能需要承担个人责任（甚至是刑事责任）。因此需要对反垄断合规给予高度的重视，依据反垄断法评估自身业务经营合法性，通过制定和完善企业合规政策体系和文本制度、设立反垄断合规部门或负责人、开展反垄断合规培训和日常咨询等方式加强企业合规建设工作。

亮点2：横向垄断协议：增加协议组织者、帮助者的法律责任

《反垄断法修正案》新增规定：经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。

《反垄断法》在修订前仅规定行业协会不得组织本行业的经营者从事反垄断法禁止的垄断行为（如固定价格、分割客户和市场、限制产量等横向垄断协议）。而对于行业协会以外其他实体（如上游厂商）组织、帮助竞争对手之间达成横向垄断协议的行为，则并没有相关法律依据追究其横向垄断协议责任。在过去反垄断执法中，曾有上游厂商组织下游经销商达成固定价格横向垄断协议，厂商以“维持转售价格纵向垄断协议”的名义被处罚，而下游经销商则以“达成横向垄断协议”被处罚（如2014年一汽-大众案^[1]）。但对于经营者组织、帮助竞争对手之间达成分割市场等其他横向垄断协议行为，则未有处罚先例。

《反垄断法修正案》填补了原来法律规定的空白，对经营者在组织、协助下游经营者或其他竞争对手之间的会议、活动或任何其他形式沟通时提出了更高的合规义务。不过，对于何为“组织”和提供“实质性帮助”，新法并未给出具体的认定标准，仍然有待执法机构通过细化法律法规或在具体执法案件中进一步澄清。

合规提示：

上游厂商、其他经营者在组织下游企业或其他竞争对手之间的会议、活动、微信群聊或其他形式的沟通时应注意防止竞争对手之间讨论有关其销售价格、客户、销量等竞争性敏感信息，甚至就此达成横向垄断协议。如厂商在上述场景下注意到经销商之间讨论竞争性敏感信息或存在进一步协调动作的，应及时予以制止并提醒其潜在的反垄断合规风险。

特别地，目前很多上游厂商都对经销商采取跨区/跨渠道销售管理政策。基于新规，厂商在执行该等政策时除了需要注意维持转售价格方面的风险外（在扬子江、公牛等案件中跨区管理被认定为维持转售价格行为的实施或强化手段），也应注意如果组织、协助经销商之间沟通、协调销售区域或销售对象的，也会引起组织、帮助竞争对手间达成分割客户/市场横向垄断协议的风险，因而承担同等法律责任。

亮点3：纵向垄断协议：明确分析路径、引入安全港制度

首先，《反垄断法修正案》进一步完善了纵向垄断协议的认定规则。对于法律明确列举的转售价格维持的纵向价格垄断实行推定违法和举证责任倒置，要求经营者就协议不具有排除、限制竞争效果进行举证。该规定一方面继续维持了执法机构在过往纵向价格垄断协议中无需证明协议排除、限制竞争效果的实践操作（即“原则禁止”原则），但同时又给企业在个案中通过举证其纵向价格垄断行为不具有限制整体市场竞争效果进行抗辩留出了空间。企业可结合相关产品的品牌间竞争是否充分以及其对品牌内的价格限制是否足以影响品牌间竞争，企业自身市场力量是否较小、相关纵向安排是否影响范围有限、是否存在促进效率或其他合理商业理由等因素，主张纵向价格垄断协议不会对整体市场产生严重损害，从而不具有排除、限制竞争的效果。另一方面，对于《反垄断法》中未明确列举的其他纵向协议行为（如跨区销售限制、独家经销等），则需要国务院反垄断执法机构在证明该等行为具有排除、限制竞争的效果前提下才能认定违法并进行处罚。

其次，《反垄断法修正案》对纵向垄断行为增加了国际通行的“安全港”规则，规定经营者符合国务院反垄断执法机构规定的市场份额标准及其他条件的，法律不予禁止。目前“安全港”规则并未将转售价格维持排除于适用范围之外，但未来仍有待于反垄断执法机构在制定关于市场份额标准和“安全港”适用条件细则时明确转售价格维持能否适用“安全港”制度，以及是否会和其他纵向垄断协议适用不同的市场份额标准。

此外，值得注意的是《反垄断法修正案》中“安全港”规则仅适用于纵向垄断协议，而将横向价格垄断协议排除在“安全港”之外。但2019年国务院反垄断委员会发布的《关于知识产权领域的反垄断指南》中曾为横向垄断协议设置了20%的“安全港”门槛。横向垄断协议是否能适用“安全港”制度，以及能够适用的协议范围，未来还有待反垄断执法机构在后续规则和指南中予以明确。

表3：中国现有“安全港”规则及国际比较

合规提示：

虽然《反垄断法修正案》赋予了当事人举证纵向价格垄断协议不具有排除、限制竞争效果的权利，但当事人能够据此成功主张个案豁免的机率仍有待在未来法律实践中进行检验。从既往案例来看，尚未有企业主张纵向价格垄断协议具有商业合理性被执法机构接受而被豁免的案例。此外，“安全港”规则的具体标准和适用程度也有待未来细化规则和执法实践的进一步明确。因此，我们建议企业一方面需密切关注未来针对纵向垄断协议的立法与执法动态；另一方面，在相关具体指引尚未明晰之前，对于纵向价格垄断这类风险程度较高的行为仍需保持审慎态度。

亮点4：明确反垄断相关制度在平台经济领域的具体适用规则

《反垄断法修正案》在总则部分第九条规定了“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”。此外，在第三章滥用市场支配地位部分，《反垄断法修正案》在既有的禁止滥用行为规定的基础上进一步明确“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为”。此次《反垄断法》修订在国家法律层面对《平台反垄断指南》所作出的反垄断合规指引给予了确认。特别地，互联网平台企业滥用市场支配地位的认定仍然是在现有的法律框架之下进行的，构成要件与传统企业滥用市场支配地位没有本质差别，需要基于企业市场力量和经营行为的竞争效果以判断是否存在滥用行为。而对于平台经营者如何利用数据和算法、技术以及平台规则实施滥用行为的具体表现形式，可以参考《平台反垄断指南》中的详细规定和列举。

合规提示：

近期召开的中央全面深化改革委员会第二十六次会议再次强调，强化平台企业反垄断、反不正当竞争监管，加强平台企业沉淀数据监管，规制大数据杀熟和算法歧视。随着未来《反垄断法修正案》的生效，可以预见平台经济领域未来仍将是反垄断执法的重点领域。互联网平台企业在经营过程中应对数据、算法、技术以及平台规则进行全面的合规审查，避免上述手段被用作达成垄断协议的工具；并应适时评估自身市场力量、制定正常合理的经营规则，防止实施二选一、大数据杀熟、算法歧视等滥用行为。

亮点5：健全经营者集中分级分类审查制度，加强对重点领域经营者集中的审查

构建经营者集中分类分级审查制度是本次《反垄断法》修订的重大制度创新。按照党中央关于加快建设全国统一大市场的决策部署，《反垄断法修正案》要求国务院反垄断执法机构健全经营者集中分类分级审查制度，依法加强对涉及国计民生的重要领域的经营者集中审查，提高审查质量和效率。此前2022年4月10日发布的《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》也明确要求健全经营者集中分类分级反垄断审查制度，加强对金融、传媒、科技、民生等领域和涉及初创企业、新业态、劳动密集型行业的经营者集中审查。

所谓经营者集中分类审查，是指反垄断执法机构需要关注不同行业经营者集中的特点，分类进行审查，并依法加强民生、金融、科技、媒体等重点行业和领域经营者集中的审查。所谓分级审查，主要是指由不同层级的反垄断执法机构负责审查不同规模/类型的经营者集中。目前，我国经营者集中反垄断审查属于中央事权，统一由中央反垄断执法机构（即国家反垄断局）负责。然而，由于执法力量有限，经营者集中案件数量日渐增多，审案人员面临的审案负担日益增大，不利于将执法资源聚焦在真正可能引发竞争问题的经营者集中案件上。此前，国家反垄断局已经将垄断协议和滥用市场支配地位的反垄断执法权下放至省级反垄断执法机构。虽然目前经营者集中分类分级审查制度具体如何实践，以及划分标准和审查程序有待于进一步的澄清和规定，但此次反垄断法修订则为该制度提供法律依据。据了解，国家反垄断局已经着手建立经营者集中分级审查制度，计划将通常不具有竞争问题的经营者集中简易案件下放至特定的省级反垄断执法机构，而普通案件则仍然由国家反垄断局统一审查。

合规提示：

可以预见，随着经营者集中审查分类分级审查制度的建立健全，执法机构的审查效率将进一步提升，对于不存在竞争问题的简易案件，审查时间或将进一步缩短；对于重点行业和领域的案件或者可能存在竞争问题的案件，或将面临更加严格的审查。企业未来在进行交易时也需要结合交易所涉及的行业领域审慎评估交易所面临的反垄断审查风险，对于涉及上述重点行业领域的交易，需要采取更加积极的措施进行应对。

亮点6：经营者集中审查引入停钟制度

《反垄断法修正案》引入了与欧盟经营者集中审查相似的停钟制度，规定了三种可以中止计算经营者集中审限的情形，包括：

     在经营者未按规定按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行。

     出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，需要不经核实将导致审查工作无法进行核实。

     需要对经营者集中附加的限制性条件需要进一步评估，且经营者同意提出中止请求。

目前，经营者集中审查的最长法定期限为180天，一旦立案审查时限便开始计算，且无法停止。如遇超出审查期限的复杂案件，申报方需撤回申报并再次递交申报申请，从而满足申报审查时限的法定要求。例如，在很多附条件的案件中，由于案件较为复杂、需要对救济方案进行多轮协商沟通等原因，审查机构往往无法在法定审查时限内完成审查工作，因此申报方不得不在法定审查期限届满之后申请撤回重新申报。有的案件中申报方甚至可能需要多次撤回申报，导致许多人质疑审查期限形同虚设，严重影响了法律的权威性和明确性。而引入“停钟”制度可以进一步优化审查流程，审查机构将不再需要通过撤回重报的方式来争取更多的审查时间，为申报方带来更多的预期性。尽管如此，停钟制度的引入是否能有效地防止出现审查时限被“无限”延长的情形，仍需要相关法规作出具体的规定，包括申报人在什么情形下可以申请停钟，因要求补充材料而进行的停钟是否有次数的限制，附条件磋商是否有任何的时间限制等。

亮点7：完善未达到申报标准的经营者集中的调查程序

《反垄断法修正案》首次在法律层面明确了反垄断执法机构对于“未达到国务院规定申报标准”、“但有证据证明其具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”具有主动调查权。该条款可有针对性地对“猎杀式收购（killer acquisition）”进行监管。该等收购行为曾常见于制药行业，并逐渐覆盖至其他领域，特别是互联网领域，即现有企业通过收购初创公司的方式来获取并整合其相关技术，进而巩固自身的市场地位。对于如何判断未达到申报标准的经营者集中是否可能具有排除、限制竞争效果，还有待未来在法规和实践层面进一步明确。此前，《关于平台经济领域的反垄断指南》（“《平台反垄断指南》”）和《关于原料药领域的反垄断指南》（“《原料药反垄断指南》”）中也涉及了关于“未达到申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”的规定。《平台反垄断指南》指出，下列情形下，应尤其关注其是否具有或者可能具有排除、限制竞争效果：参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台、相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少等类型的平台经济领域的经营者集中。《原料药反垄断指南》规定，在部分原料药品种市场规模较小，市场经营者数量较少，在相关市场的市场份额和市场集中度较高的情况下，未达到申报标准的经营者集中如果具有或者可能具有排除、限制竞争效果，反垄断执法机构可以对其依法调查。

合规提示：

据了解，在《反垄断法》本次修订后，国务院将根据我国目前的经济发展水平适当提高经营者集中申报的营业额门槛标准。申报门槛的提高或将导致更多的交易由于营业额不达标而无需进行经营者集中申报，但是未来反垄断执法机构或将依据此条款进一步加强对于“未达到申报标准，但具有或者可能具有排除、限制竞争效果”的经营者集中的审查，从而确保在申报门槛提高的情况下依然能够有效地维护市场竞争。因此，企业未来在评估交易是否触发经营者集中申报时，不仅需要考虑营业额是否达标，还需要结合交易所涉及的相关市场的发展阶段和竞争情况以及战略重要性（是否为重点领域）审慎评估交易产生排除、限制竞争影响的可能（包括必要时考虑与反垄断执法机构事先商谈），避免未达到申报标准的经营者集中引发反垄断执法机构的调查而大大增加交易的不确定性。

亮点8：公平竞争审查制度入法，建立公益诉讼制度

《反垄断法修正案》在立法层面明确了国家建立健全公平竞争审查制度。自2016年6月14日国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》建立公平竞争审查制度以来，各级市场监管部门全面落实公平竞争审查制度，审查新出台政策措施文件85.7万件，纠正违反审查标准的文件4100件，清理存量政策措施文件189万件，废止和修订妨碍全国统一市场和公平竞争的文件近3万件^[4]。《反垄断法修正案》在总则中明确公平竞争审查制度，在当前加快构建全国统一大市场、强化反垄断执法的大背景下，有助于全面规范各级政府行政行为对市场竞争的影响，破除各种类型的行政垄断行为。

此外，《反垄断法修正案》在立法层面规定了反垄断领域的公益诉讼制度，对于经营者实施垄断行为，侵害社会公共利益的，设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。此前，最高人民检察院在2020年3月3日举行的新闻发布会上也提到将探索推进互联网平台反垄断和反不正当竞争公益诉讼。我国反垄断法实施十余年来，反垄断民事诉讼已经成为我国反垄断法实施的重要方式之一。但是，长久以来，由于企业或消费者单独提起反垄断民事诉讼存在举证困难、诉讼时间和经济成本过高、赔偿激励不足等问题，导致原告的诉讼成本极高并且胜诉率很低，制约了反垄断民事诉讼的发展与作用。明确引入检察机关提起民事公益诉讼的机制将有利于促进执法、司法双轨并行，更快更有效地维护市场竞争秩序。

合规提示：

随着竞争政策基础地位在国家层面的确立以及公平竞争审查制度的全面展开落实，企业在面对行政垄断行为时可以采取更加积极主动的行动，维护自己的合法权益。关于不同行政垄断行为的具体表现形式以及企业在面对不同行政垄断行为时可以采取的维权手段，请参见《企业面对行政垄断时如何运用《反垄断法》保护自身合法权益》。

此外，随着反垄断公益诉讼制度的建立以及后续配套规则的出台，可以预期未来对于涉及民生、社会公共利益的垄断行为，将会出现检察院提起公益诉讼的案例。未来受到侵害的消费者或者其他市场主体，除向反垄断执法机构发起反垄断举报和投诉以外，也可以考虑通过利用检察院的专业能力和广泛的社会影响力发起公益诉讼，维护企业合法权益和正常市场秩序。从另一个方面而言，这也将给企业的反垄断合规带来更大的挑战。尤其对于涉及国计民生等重要领域的企业，更需要全面确保自己行为的合规性，避免被发起公益诉讼，造成巨大的损失。

二、新旧《反垄断法》如何衔接适用

新修订的《反垄断法》将于2022年8月1日起实施，新旧《反垄断法》如何衔接，新《反垄断法》对于在其生效之前所施行的行为能否适用，成为企业最为关注的问题之一。由于新修订的《反垄断法》对此没有作出明确的规定，下文将结合我们的经验与观察，针对反垄断执法中最常见的几种违法情形进行具体分析，供企业参考。

1. 对于新法实施前完成的未依法申报经营者集中交易，适用旧法还是新法？

根据我国《立法法》规定的“法不溯及既往”原则，法律在原则上只向后发生效力而不能追溯适用于其生效之前的行为。因此，对于新法实施前发生的行为，且违法状态已经终止，则应当适用旧法规定。以涉嫌违法实施的经营者集中交易为例，如果交易方在新法生效前已经退出交易或者通过放弃某些权利事项等方式导致不再具有控制权，则有理由主张适用旧法，并受行政处罚两年“追诉时效”限制。

但是，如果交易方一直持续拥有目标公司的控制权，通常很可能会被视为具有“持续违法”的状态。而对于该种“持续违法”状态的未依法申报案件具体适用新法还是旧法，我们认为可能需要结合案件具体情况进行分析：

     新法实施前反垄断执法机构已经进行立案审查的，可能适用旧法。

     新法实施后企业主动向执法机构自首补报并已经被正式立案调查，或被执法机构主动立案调查的，由于其违法状态的持续存在，可能适用新法。

     对于新法实施前企业主动向执法机构自首补报，但执法机构尚未正式立案审查的交易，该等交易是否能够适用旧法则存在一定的不确定性，有待反垄断执法机构在后续实践中予以明确

2. 对于新法实施前企业达成、实施的垄断协议行为或者滥用市场支配地位行为，是适用旧法还是新法？

跟未依法申报类似，或可以根据反垄断违法行为是否处于“持续违法”状态以及反垄断执法机构是否正式对该违法行为进行立案调查这两个因素进行判断。对于新法实施前已经结束违法状态的垄断行为或者反垄断执法机构已经进行立案调查的垄断行为，或有可能适用旧法。 

总之，对于新法实施前的企业行为具体适用新法还是旧法，我们认为不能一概而论，需要结合案件具体情况进行分析。此外，由于新法大幅度提高了反垄断违法行为的罚款金额和力度，为避免新法实施之初对于企业造成过大影响从而影响企业的正常经营发展，执法机构也有可能考虑规定过渡期安排，在《反垄断法修正案》施行后的一段时间内，对于虽然违法行为理论上处于持续状态，但是主要垄断行为的实施发生在《反垄断法修正案》出台以前的垄断行为，特别是在《反垄断法修正案》出台以前实施的未依法申报的经营者集中，仍然可以适用旧法的处罚标准。给予企业自查和修正历史合规问题的机会。

结语

《反垄断法》的此次修订充分体现了党中央对于强化反垄断和防止资本无序扩张、建立统一开放、竞争有序的全国大市场的意志和决心，对于我国全面深化改革， 构建高水平社会主义市场经济体制具有重要推动作用。《反垄断法修正案》未来的有效实施仍有赖于后续配套规则的出台和实践的进一步明确，从而给企业的反垄断合规带来更为明确和清晰的指引。

注释

1. 鄂价检免[2014]1号。

2. 在不违反《关于影响较小协议的通告》（De Minimis Notice）中有关核心限制和累积效果所列条件的前提下，若所订立纵向协议各方不具有竞争关系，且在相关市场上的市场份额分别不超过15%，该协议通常被视为不适用《欧盟运行条约》第101条（1）款，即欧盟法下规制的纵向协议。

3. 该条仅针对适用于《欧盟运行条约》第101条（1）款适用范围内的纵向协议。为适用集体豁免的目的，相关协议下供应商和购买商的市场份额分别不得超过30％。

4. 请见《强化反垄断深入推进公平竞争政策实施——访国家市场监督管理总局局长张工》，人民日报。

作者介绍

韩亮（Michael Han）

方达律师事务所合伙人

执业领域：专攻经营者集中申报、反垄断调查及合规咨询

黄菁（Caroline Huang）

方达律师事务所合伙人

执业领域：专攻反垄断与反不正当竞争

王瑾（Jin Wang）

方达律师事务所合伙人

执业领域：专攻反垄断法、竞争法以及监管事项

干潇露（Swita Gan）

方达律师事务所资深律师

张旭贝（Harris Zhang）

方达律师事务所

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