美国就要取消竞业禁止协议了？咱们的会怎样？
直播预告 .2023.2.15 / 今晚
主题：去创业公司，你准备好了么？
时间：2月15日 20：00—21：00
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1月5日，美国反垄断机构——联邦贸易委员会（FTC）提出了一项新规则，禁止雇主对员工施加竞业限制。拟议规则将适用于所有员工，而且溯及既往，要求公司在最终规则公布后 180 天内撤销现有的竞业禁止协议，并让员工知晓这一变化。目前，FTC正在就该规则征求公众意见。
FTC主席莉娜·汗认为：“换工作的自由是经济自由和有竞争力、繁荣的经济的核心。竞业禁止阻止工人自由换工作，剥夺了他们更高的工资和更好的工作条件，并剥夺了企业建立和扩展所需的人才库。通过结束这种做法，将促进更大的活力、创新和健康的竞争。”FTC估计，规则可以每年增加近3000亿美元的工资，并扩大约 3000万美国人的职业机会。
FTC表示，竞业禁止协议构成了一种剥削行为，破坏了一项有109年历史的禁止不正当竞争的法律。这些协议影响到近五分之一美国员工的就业。FTC表示，长期以来，这些条款一直与高薪经理们相关，也适用于工资较低的工人，而后者无法接触到商业机密、战略计划或适用其他竞业禁止条款可能援引的理由。
对于什么是被禁止的竞业协议，FTC采取了最宽泛的解释，只要存在“禁止工人寻求或接受某人的工作或在工人与雇主的雇佣关系意图”的协议，无论是宽泛的保密协议，还是离职后支付不合理的培训费用都算。
现在的FTC可谓美国最左的机构。现任主席莉娜·汗32岁就担任了这家最有权势的机构的主席，让美国商业界不寒而栗。美国企业巨头亚马逊、谷歌、Meta、苹果以及推特等，没有一个她不敢硬刚的。就在最近，FTC一手对微软收购动视暴雪提起过反垄断诉讼。另一手着手调查可口可乐和百事公司的饮料市场潜在的价格歧视。
自从莉娜·汗执掌FTC，大公司都恨得牙痒痒的，现在再出台这样一个取消竞业限制的重磅炸弹，背后有政治因素的推动。民主党的票仓就是普通工人和消费者，越左的政策自然会得到更多的支持。
早在2021年7月9日，美国总统拜登就签署了“促进美国经济竞争行政令”，指示FTC减少不公平使用竞业禁止条款和其他可能不公平限制员工流动的条款，并要求FTC研究相关措施，遏制员工竞业禁止协议导致的负面影响。
在FTC规则出台前，美国关于竞业禁止协议的有效性由各州法律管控，联邦政府并不干预。实际上，一个多世纪以来，美国大部分州的企业，一直按照所在州的法律，使用竞业禁止协议，但美国各州法的限制各不相同。
包括伊利诺伊州、路易斯安那州、缅因州、马里兰州、马萨诸塞州、内华达州、新罕布什尔州、俄勒冈州、罗得岛州、华盛顿州和华盛顿特区在内的许多州都通过了限制使用竞业禁止协议的法律，这些协议通常侧重于低工资员工，并且在某些情况下偏重于特定行业的员工。而在美国一些其他州，合理性的尺度判断拿捏在法官手上。
加利福尼亚州、北达科他州和俄克拉荷马州长期以来一直拒绝实施竞业禁止协议。所以，我们也看到，在加州的硅谷，跳槽、挖角的现象更普遍，各公司也更为容忍。这也成就了仙童公司“八叛将”毫无顾忌地自立门户，也成了一段硅谷佳话。
为推动规则通过造势，FTC网站发布了美国工人的公开意见，解释了禁令对他们意味着什么。到目前为止的一些回应非常清楚工人在这个问题上的立场。
“我父亲在工会未能与前雇主达成协议后失去了工作，但由于旧合同有竞业禁止条款，他无法在我们家附近工作。因此，他现在为了目前的工作，开车跨越州界 50 英里。”
“我的儿子是一名牙齿矫正医生，他在一家多专科牙科全国连锁店工作。他被困住了。他想在距离连锁店办公室 19 英里的地方设立一个办公室，但合同上写着 20 英里。他不得不在 25 英里以外的地方开设一间新办公室，费用几乎是原来的两倍。”
“我是斯坦福大学的遗传学家，我正在共同创立一家旨在发现新的癌症免疫疗法的生物技术初创公司。许多最有才华的人才因竞业限制无法离开大型制药公司的工作岗位，加入像我这样的生物技术初创公司。结果是顶尖科学人才市场人为稀缺——这种现象阻碍了行业老牌企业和新进入者之间的良性竞争。”
我们可以理解大多数普通人对竞业禁止条款的反感，民主党执政的拜登政府也是希望利用这种反感为自己在政治上加分。
但要能真正落实，他们还面临很多挑战。
首先是对FTC规则合宪性的质疑。FTC作为行政分支的一部分制定规则实质在制定只可以由国会通过的联邦法律，违反了美国宪法的分权原则。宪法也保护个人签订合同的自由，同时禁止国会和各州通过事后法律或追溯惩罚行为的法律，而FTC拟议的规则就有溯及既往的效力。
其次，竞业禁止条款存在了这么多年，FTC并没有考虑来自公司一方的利益。它帮助公司阻止明星员工加入竞争对手，或者自己创业并吸引客户。一些公司也有理由担心员工离职时知识产权和商业秘密会转移到竞争对手那里。虽然可以通过违反商业秘密为由起诉离职员工，但知识产权和商业秘密诉讼在全世界都很难打。同时，公司认为，这些条款会激励他们从更长远的角度考虑人才。如果员工随后加入竞争公司并继续从投资中获益，为什么还要花时间和金钱培训员工呢？
这么一看，是不是觉得公司这一方也挺有道理？当然，未来与FTC拉锯的不会是具体的某几家美国公司，谁都不愿意让员工或者潜在员工觉得自家公司在限制员工方面很积极，各个行业协会和州检察官会跳出来挑战FTC规则的合法性。
例如，美国商会（Chamber of Commerce）就跳出来质疑规则的合法性：“国会从未授予 FTC 任何接近颁布此类竞争规则所需的权力……试图一刀切禁止竞业禁止条款，推翻了长期以来一直使用的完善的州法律。它忽视了一个事实，即在适当使用时，竞业禁止协议是促进创新和保持竞争的重要工具。”
公说公有理，婆说婆有理，周伯通会持续关注FTC规则的后续情况。我认为FTC抛出这么一个彻底放弃竞业协议的规则，一方面是想为民主党在政治上拉票，另一方面，也是等着挨板砖，再讨价还价达成某种妥协——最终有可能是对中低收入人群不适用竞业协议，或者严格限定竞业协议可以适用的范围，增加补偿的力度等。
无论讨价还价结果怎样，他山之石可以攻玉，对于我们讨论中国的政策都会有所启发。
反观我们国家现行立法和司法，在竞业协议效力、补偿等方面规则并不明晰，各地司法实践也不统一。
我国的《劳动合同法》在第24条规定了：“竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”并未对经济补偿金的相关问题做出明确的要求。实践中，各地做法也存在出入。上海市高级人民法院的意见认为，未约定经济补偿的竞业条款具有约束力；而江苏省高级人民法院则认为，这样的条款对当事人无拘束力。
而在2020年，最高法院出台的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》避开了效力问题的讨论，给了劳动者一个请求补偿的权利：
如果有竞业协议且劳动者履行了竞业限制义务，劳动者可以要求用人单位按劳动合同终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿。
上有政策下有对策，根据这个规则，现在很多企业采取的方式就是和员工在入职时便签订竞业协议，在其离职时再根据员工掌握公司机密信息的程度、跳到竞争对手入职的可能性、员工可能给公司带来的损失等多项因素决定是否启动竞业协议，发放补偿金。如果决定不发放补偿金的，就通知要离职的员工签订竞业协议终止协议（如果不签，会被员工告）；如果决定发放的，就按照不低于年平均工资30%发放。
因为有以上的选择，国内的竞业协议被用人单位更广泛地滥用。根据第一财经的报道，2022年高校应届毕业生发现竞业禁止条款已经写在了校招生统一劳动合同。无论是进入核心技术部门还是进入非核心部门都要签署，对于校招生而言，他们根本没有协商是否签署的余地。
由于规则不明晰，用人单位会约定天价的赔偿金。例如在宁德时代对蜂巢能源提起的不正当竞争诉讼系列案中，某宁德时代员工月薪才8000余元，离职后宁德时代按当事人月薪的30%支付竞业限制补偿金2400元，只支付3个月总计7200元后停止支付，提前终止了竞业限制期。宁德时代依然通过起诉前员工违反竞业限制协议，要求100万赔偿金。
而且有的企业，特别是互联网大厂把竞业协议中竞业行为的范围规定得很广，业务几乎涵盖了互联网的所有业务。法院在考量是否属于竞业行为的重要参考是企业的登记注册范围，而企业在登记时总是往宽里写。最终导致如果严格执行协议，员工几乎没有可以入职的地方。
当然，有竞业禁止协议还是跳槽到竞争对手的现象也屡见不鲜。这时候，新东家的HR会利用各种手段，例如竞业禁止期内在第三方挂靠、做兼职或者顾问，同时告诉员工放抓秘笈：比如告诉他们不要在公司取快递，不要参与团建照片的拍摄等等，增加老东家对竞业行为的举证难度。
无论在美国还是中国或是其他地方，目前，竞业禁止协议相关规则都需要与时俱进，面临大修。否则，规则被滥用，无法在保护员工自由流动和保护企业创新能力之间取得一个合适的平衡。而这样的规则制定需要多方参与，把可能的漏洞都尽可能考虑完善，重塑劳资双方的利益格局。
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作者介绍
周伯通，国内A股市场最大的汽车上市公司的总法。在日常繁忙的工作之余，他会坚持写一些“装作”深刻的东西，他说，装着装着，就说不定真的深刻了。他的目标是成为一个 “有好看皮囊的有趣灵魂”。
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