时移势变，正在改变的法律和生活：合同法与我们

本文是公众号的第11篇文章

全文约9000字，细读约需20分钟

分类：演讲实录

大家下午好！今日很荣幸受邀来到特发集团为大家讲课。特发集团被称为“特区之子”，是深圳最早的国有大型综合性企业集团。大概20多年前，我从机关单位出来当律师，那时候就与特发集团有过合作。此次受到邀请，我对这次讲课格外重视，原本我的演讲很少准备演讲稿，这一次来到特发集团，我准备了50多页PPT,希望在有限时间内，让大家对民法典合同编有一个概况了解。

要谈民法典，先来谈谈什么是法律。在很多人的理解中，法律是沉重的，与监禁、拘役、脚铐手镣联系在一起。实际上并非如此，法律本来面目是美好的，它把生活中最美好的东西提炼出来，把社会关系上升为法律关系，是我们日常生活的一个指引。

华商总所现在每年案件量在1万件左右，深圳法院每年办理案件差不多是60万件，社会治理好不好，把这些案件分门别类进行分析总结，就能看出现实生活的原貌。因此我常说法律人，尤其是律师是与众不同的，律师经手的每一宗案件，都是一段现实的生活，律师通过法律权利义务解构的方式，将这些案件解决好，还给生活，还给社会，这种经历难能可贵。

有一句话是艺术来源于生活，但我认为，艺术一定不高于生活。生活的精彩性、复杂性是再高明的作家也无法描绘的，比如马航737事件，今年的新冠疫情，任谁都无法预料。古希腊哲学家赫拉克特利曾说，“人无法两次踏入一条相同的河流”，法律人同样如此，同一种类型的案件也不可能一模一样，比如最近我们在做的一宗案件，把最高院所有的案例搜索出来，有可类比的案件，但无完全同一性案件。

法律把社会关系上升为法律关系，回到民法典，下面我来讲讲民法典出台的过程。提起拿破仑，大家会想起他南征北战的英勇，以及滑铁卢的惨败。拿破仑最大的成就不是征战，而是主持修订人类历史上近现代国家的第一部民法典《拿破仑法典》。他自己曾说，“我真正的光荣，并不是打了四十多次胜仗，滑铁卢一战就让所有战绩一笔勾销。但有一样东西是不会被人忘记的，它将永垂不朽，那就是我的《民法典》。”

中国民法典从编撰到诞生，走过了66年，经过了多少代法律人的努力，最终圆了民法典的梦。前段时间，我很荣幸担任王利明老师民法典讲座的主持人，我评价王利明老师的演讲大开大合，静水流深。王利明老师是我的大师兄，为民法典的编撰可谓呕心沥血。此前就民法典，我还与梁慧星老师、江平老师等做过交流，法律人对于民法典，内心满是期盼和憧憬。

终于，现在我们一起见证了民法典的颁布，这是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，它是法制的集成，还是一个法治的开篇史。

民法典总计1260条，覆盖了我们生活的方方面面，在体例上共设7编，依次为总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编以及附件。民法典是法制的集成，解决的主要是民事领域，也就是通常讲的私权领域，一个国家的法治水平高低，便要看私权公权的比例和边界。我在我的书《沿着法治的方向》中说，公权和私权的关系处于一个十分合理的状态，这就叫法治。民法典的编纂让私权得到了比较合理的、比较有利的一种张扬，一种拓展，它让公权在走向社会、管制生活的时候有所顾忌，或者说有它的边界。民法典的颁布实施让公权和私权的边界逐步清晰，这是历史性的成就。

民法典的7编之间有着深刻的哲学思维和逻辑体系，这中间是一个人生活在世上，从安身立命到结婚生子组建家庭，到财富传承、权益保护的过程，涉及到人的一生的权利。民法典创新点也十分多，比如说人格权独立成编，比如说胎儿权利，以前权利义务是从出生开始，民法典规定从胎儿时期即享有权利，它使得我们对于权益的保护大大推动了一步。

民法典回应了很多现实的热点问题，在座的有不少是企业家，或者将来会是企业家，那么家庭财富和公司财产一定要清晰分开。夫妻债务问题此前常在媒体上讨论，这一次民法典有了新的规定。对外借债不能超过生活所需，比如家庭一年生活所需50万左右，丈夫投资在外借债500万，一旦资金链出问题，夫妻债务方面，妻子可以不承担超过50万部分的450万债务，这是一个非常好的规定。我了解一个类似的案例，一位女士的丈夫投资失败，欠债几千万，法院将她的工资每月扣除，只留下2000元生活费。这位女士还有两个在上学的孩子，如果以这种方式还债，她得还到270岁左右，现在小孩生活也需要钱，这样明显不合常理。女士找到我们，我们帮忙与法院协商，每月至少留5000元生活供她和小孩生活，最后定下来每月留4000元，保障基本生活。

由此也引起我的另一个想法，现实中这种创业投资失败案例众多，个人破产条例十分必须。前段时间深圳公布《深圳经济特区个人破产条例(征求意见稿)》，我在当深圳律师协会会长的时候，就主动推动个人破产条例的出台，并找了律师来起草，现在看到深圳终于推出征求意见稿，很欣慰。对于深圳这样一座创新创业之都来说，个人破产条例给予了良善的债务人重生，如果债务人陷在债务的泥淖里，会给社会带来很多负面的影响。

继承编中亮点也颇多，比如扩大法定继承人范围，设立对继承人的“宽恕制度”等，以及遗产管理人制度等，均尊重被继承人的意志。社会发展至今，家族财富传承也成为了一个问题，我就了解这样一个案例，庞大的家产面临无人继承的问题。这位富豪早年打拼，现在财富数亿，但是家里的几个子女，宁愿在国外打工，也不愿回家。这件事很特别也挺复杂，富豪为人极为节俭，比如请人吃饭，点三个菜就问“是不是太多了？”，饭桌上一边谈着上亿的生意，一边心疼着几个菜，再比如面临公司保安集体解雇事件，他也不愿意出应有的赔偿，种种原因导致了家庭的分裂，子女均明确表明了将来不会继承财产。据我的了解，家庭财富无人传承，现在这种情况并不少见。

侵权编对社会发展中出现的新情形进行了增补和完善，里面有一个很有意思的规定，一般诉讼有诉讼时效，但是赔礼道歉没有诉讼时效。可能有一个人突然想起来50年前被人骂了一句，那么他就可以去法院起诉，要求对方道歉。侵权是生活中常见的现象，侵权并不一定发生在认识的人之间，不一定是故意侵权，有些侵权甚至不易察觉，比如电信诈骗、辱骂或者瞪人一眼、网络暴力、网络诽谤等等，均属于侵犯范围，基本对社会热点话题都有回应。

今天的主题是合同编，为什么要讲合同编，因为它特别重要，526个条文占到民法典条文总数的41.7％，可以说是民法典的半壁江山。

合同编中的一些基本原则，比如合同法的帝王条款--诚实信用原则，还有公序良俗原则、平等原则、绿色原则等，这一次上升为了民法典的重要原则。

我们日常生活中，最不能离开的就是合同法，衣食住行，凡是有社会生活，就有交易。滴滴打车、美团外卖、淘宝购物等，每一次下单都是一次合同的缔结。本次民法典中，合同编有很多调整和创新，我们来讲一讲。

首先是合同订立上的调整与创新，合同编新增了70条分类，这一次丰富了要约邀请的类型，增加了债券募集办法、基金招募说明书和宣传等三种形态；增加了以“其他方式”订立合同的规定，对广泛存在于中国民间的按指印成立合同的做法予以确认，更加贴近生活和实际 。

现代社会中，很多偏远地区更认同指印的效力，不习惯签名这种形式，以及在司法鉴定层面，字迹鉴定的难度大于指印。我们办过的案件里，一位民间书法家会写27种字体，我们走遍了各种鉴定机构，几乎都无法给出准确的鉴定意见。这种争议很多，所以现在确认指印的效力，在今后的实践中很有指导意义。

合同编确认了可以电子形式订立合同。如今是大数据时代，微博、微信、朋友圈、短信、邮件等等，这些存储着信息的载体都是电子数据的一种表现形式。调取相关的数据电文，也可视为与以前合同书、传真等同等效果的书面形式。

合同编明确了预约合同。当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书、意向书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方以请求其承担预约合同的违约责任。比如买房、买车、购买商铺等签订的意向书、认购书，都属于预约合同。这一点对像特发集团这样的企业有很强的指导意义，希望大家多多关注。

《民法典》合同编则共规定了十九种典型合同， 除《合同法》规定的十五种有名合同，具体为买卖合同、供用电水气热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、中介合同，新增了保证合同、保理合同、物业服务合同与合伙合同这四种。

保证合同中，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。一般保证和连带保证有区别，你为朋友提供担保，一般保证是对方必须穷尽所有办法去找你的朋友，实在找不到这个人，才能来找你，连带保证的话，你和朋友法律地位相同，对方追责可以直接找到你，不一定需要先找到你朋友。

新增合同中物业服务合同有很多值得关注的变化。物业服务与市民生活息息相关，因此物业管理是社会治理的重要一环。此次对物业的权利有很明确的划分，比如高空抛物、环保、治安等，物业管理人员哪些有权利制止，哪些无权，有了清晰规定。物业管理人被赋予适当管理义务，同时也有着人文关怀，比如催缴物业费，不得采取停止供电、供水、供热、供燃气等方式。

民法典此次厘清了以往公共管理中不少难题，这方面我深有体会，因为公共管理平台的特种经营要很小心，不然面临着巨大的道德风险。比如市民在交通工具上发生意外，责任如何划分，再比如电信诈骗，通讯公司是否承担责任，我曾指导处理过这样一个官司，当事人遭遇电信诈骗，被骗几十万，起诉通讯公司。通讯公司的一审代理律师认为他们仅是平台，没有任何责任，结果输了。作为二审代理，我则认为通讯公司投入了人力物力防范电信诈骗，但是这种努力的程度跟不上电信诈骗的速度，所以防范过程中仍有漏洞，虽然尚构不成法律上的赔偿责任，但也不能什么责任也没有，至少应该承诺加强反诈骗专业投入和对用户充分提示。最后法院判决也认同了我的观点。民法典中对于公共场所的提示义务也做了规定，感兴趣的可以关注一下。

接下来讲一讲合同履行上的调整与创新，合同编完善利益第三人合同的规则和情势变更之下合同的再协商规则。第三人加入合同是一个很大的突破，现在大量的民间借贷、合同纠纷，当事人打官司打得不亦乐乎，第三人被拦在门槛之外。这时如果像处理破产重整一样，第三人收拾清楚烂摊子，那么可以让社会生活处于流畅状态，所以是一个很大的突破。

大陆法系中合同是不可动摇的，推翻很困难，在英美法系中，合同情势变更则是一条重要原则。合同编此次的情势变更之下再协商规则，是对当事人真实意愿和自主意思的极大尊重。尤其是当前疫情环境下，当事人先自主解决，无法解决再诉诸司法，对一部分合同纠纷解决具有指导意义。

合同编制定了债权人代位权的期前行使制度，将撤销无偿行为和有偿行为拆分成两条，并分别规定了不同的构成要件。现在有大量的虚假诉讼，虚假仲裁，让债务人放弃他的财产，还有各种逃避债务的方式，老赖转移财产，房产低价转卖等等，这一规定将使得这些行为无法施展。20多年前我曾处理过一个标的很大的离婚析产纠纷案，当年没有规定要流水等证据，男方故意转移资产，虚构了近一个亿的借款，让很多亲戚朋友写借条，官司打到了高院，我们说这些借条都是假的，法官最后也认同，一半借条都是不成立的。

第四部分是合同解除上的调整与创新，明确解除权除斥期间为一年，统一法律适用标准；通则部分新增不定期合同任意解除制度赋予违约方合同解除权，引导当事人破解合同僵局；明确默示预期违约的具体情形，整合预期违约制度和不安抗辩权制度。合同法编赋予一方或双方解除合同更大的自主权和灵活性，目的是为了加快交易流转，解决久拖不决的僵局状态，激活市场要素。

合同如同家庭一样，解除是一个重大的变化，必须重视。对于合同解除的案子，法院、仲裁院都很头疼，我担任仲裁员近20年，经常碰到一些申请解除合同的案件，对这类案件，法官和仲裁员的自由裁量权高于其他案件。一些合同的解除，会造成社会资源的极大浪费，也会给社会的生产交易带来极大的混乱，但不解除问题可能更大。我了解这样一个案例，某镇上有一个体量很大的矿山，两家国企和一家民企合伙开采十几年，现在产生矛盾，解除合同合作对矿山管理不利，对各方都有损失。但如果不解除矿山也处于失序和废置状态，对各方损失更大。这种情形按合同法编规定解除起来就要容易得多。

还有我曾参与了一个关于合同解除的案件仲裁，就涉及到合同僵局解决中，违约方提出解除合同申请。该合同我称之为头轻脚重的合同，双方合作 20 年，签署合同，期间甲方租给乙方近十万平米 场所，开始五年十年十五年，收取的费用租金很低，最重要的在最后五年，租金收得很高， 覆盖了前面的 15 年。但合同也有条款，如果承租方经营环境恶化，或者是商业环境恶化，利润点达不到要求，可以解除合同。

有意见认为确实出现了经营环境恶化，可以解除合同。但我认为，从条件上来讲，所谓营商环 境的恶化，如没有指标很难认定。周边的店开多了，但在总的营业额上是没有减少的。因为旁边出现了几个店，不能认为环境恶化，选择在合同没到期前，裁决他解除合同是不合理的。

意见中我是这样写的:“个人认为合同解除应循严格条件，申请人要求解除合同的理由及条 件未能成就，从定纷止争特别是僵局解困目的出发，可裁予以解除，但以申请人理由解除则 欠妥。显见此时解除申请人系利益安排，而此安排系对合同义务规避而非其所称环境恶化等， 况且其应支付三月赔偿费应是解除前置条件，裁决不宜另作解释。此案解除之主要法据应为合同目的已经无法达成，僵局解除符合双方选择。此情况下解除则须对作为出租人的被申请人之合同利益作出倾向性补偿，或对其请求予以充分关注和保障，才会对此类头轻脚重的合 同给予合适救助，以维护合同和交易之诚信公平。”我这个意见得以采纳，双方也觉得这样公平合理。

合同编在合同效力上和违约责任上也有很多调整与创新。对合同无效规则取消了“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”这一无效情形，增加了“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效”这一无效情形等；对合同的撤销规则取消了当事人请求变更合同的权利、 “乘人之危”这一可撤销情形，增加了第三人欺诈、第三人胁迫作为可撤销情形。

违约责任上将质量瑕疵救济统合于违约救济，扩展了减价、退货的适用范围，增设违约方对第三人替代履行费用的负担，明确实际损失和可得利益均受可预见规则限制扩张过失相抵规则的适用，促进违约救济的实质公平。时间关系不一一展开。

最后我想讲一下合同编对社会生活的影响。合同编更接近生活，更具烟火气，充满了人文关怀。如孟德斯鸠所言，在民法慈母般的眼神中。每个人就是整个国家。这如同展开清明上河图，我们能看到富豪乡绅，能看到官员，但最多的是看到街头上的老百姓，卖菜、卖花、卖胭脂的。民法典也是如此，它不是高高的建立在社会生活之上，而就是来源于生活，包含了生活万象。当然法律具有一定滞后性，无法预见所有的现在和未来。

原本我的第一个题目定的是民法典合同编的调整，后面我换成了现在的这一个：时移势变，正在改变的法律和生活：合同法与我们。民法典合同编与生活息息相关，比如小区养宠物、高空抛物、禁止民间高利贷、抵制“霸王条款“、购物中的降价、退货、不得以停水停电催交物业费等，关注到了生活方方面面，它梳理了几千年来中国文化优良的部分，凝练成法律关系，所以在上一篇民法典文章中，我说我们正在接近好的和最好的。

合同编更具针对性和实践性。此次合同编的原则升级为了民法典的原则，并且增加了70条分类，可以看得到，合同编完全不务虚，非常务实，每一条款都是针对现实生活中即将发生的和已发生的事。

合同编填补了实践中的法律空白，修改使得规定更贴合实际。以前的合同法针对金钱、动产之类的交易，此次个人身份相关的也参照合同法，这向英美法系靠近了一步，很多突破性规定是对过去实践的总结和未来行动的指引。

合同编的另一个特点是民商合一，民刑边界更清哳，进一步清晰了民刑的边界。企业经营中的民刑交叉给很多企业家带来了困扰，在一个上市公司企业家论坛上，我作了一个演讲，现在涉及企业家的罪名有100多条，还不包括一些延伸罪名，我开玩笑道，现在企业家走路都得小心，不然一不小心就进去了。这方面例子特别多，一家公司几个小股东闹事情，举报大股东，大股东被抓进去了，好好的一家公司就这么陷入困局了，数千人没了工作。

以前有这么一宗案件，一位企业老板被抓进去6年，公司几亿资产被查封，查来查去结果却没查出任何问题。此时把企业家放出来，他关闭了6年的公司损失该怎么算呢？这位老板特别倔，对要释放他的司法机关说，你们不讲清楚，我就不出去！事情又陷入了僵局。家里人很着急，找到我们希望我们想办法去说服他出来。最后我们怎么说服他的，就一句话：你再不出来，你的公司渣都没啦！

因此民刑的界定是打造优质营商环境的重要一环，民法典对于边界做了比较清晰的说明，让普罗大众看到了民事和刑事的界限。以前合同诈骗的范围很宽泛，涉及民事还是刑事，是看其中的主观恶意。这次疫情中出现了不少口罩、额温枪合同诈骗案例，我与一些民警沟通，有些当事人并不是恶意诈骗，而是当时特殊情况，他自认为有能力生产售卖一些口罩，没想到消费者抢购，金额一下子到了几百万上千万，最后无法收场，从合法经营者成了诈骗犯。

特殊时期，原本一些很好的人，也可能变成很坏的人，人性很难考验。以频繁暴雷的p2p为例，P2P最火热时，全民无论是前浪后浪，都投身其中。我认识的一个老板，现在已经被抓了。当时他募资4亿，我问他年化收益率，他说承诺25%，我算了下，一年光利息就得付1亿，世界上哪有这么高利润的生意？后来果然暴雷，他卖房卖车都还不上，人也进去了。那种群情激昂的氛围下，很多人受利益驱使，赚快钱赚热钱，已将风险抛诸脑后。

很早的时候我关注到私募基金和互联网金融（含P2P）的风险，那时我是市政协委员，写了个提案，我的意见是，私募和互联网金融作为创新模式，这一块体量将会很大，能够带动经济，但不规范起来也会后患无穷。后来华商律所参与起草了《深圳市网络借贷信息中介机构良性退出指引》，协助相关部门整顿互联网金融，实现P2P网贷平台的良性退出。

现在有了民法典的界定，对一些案例是用公法还是私法功能，清晰了很多。在民事领域不当得利，发展到刑事上，有可能构成罪。前段时间团队律师接待了一位当事人，案子是刑事案，罪名叫“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪〞，该案是一个做废品收购的老板低价收购他人偷来的车辆，改装后高价出售，还把一些废弃的车辆拿来改装出售，这在民法里叫无因管理和不当得利，可是有了刑事犯意便构成犯罪了。因此民法典合同编让民刑边界更清晰的意义十分重大，不管是企业家还是老百姓，能在民事领域解决问题的，最好不要走入刑事领域。

合同编专业性更强，同时操作难度也加大了。合同编编纂体例更加专业，立法语言专业性提升，内容上更具专业性，比如利益第三人合同、情势变更制度、无因管理与不当得利，制度本身非常复杂，那么操作上，难度增强不少，很多操作尚待摸索。

作为法律人，这时候就有了专业的发挥空间，可以建构新的执业体系。以前段时间我们办的案子为例，当事人从事房地产开发，体量很大。案子涉及到预期违约制度的操作，一家大型公司股东纠纷，大股东频繁更换法定代表人和高管，为了防止资产流失和管理无序，我们就代表相对小股东向法院申请保全，即在纠纷期间不得变动公司法定代表人，这是一种基于预期违约和不安抗辩的行为保全。法院表示从未操作过这类保全，我们便阐释专业层面上的操作步骤，最后法官说虽然没做过，但是你们的专业够了，那么事情就能做的上去，最后成功完成了保全。

今天用两个多小时的时间，与大家交流，简单介绍了民法典和合同编的创新。合同编增强了操作的难度，但更显示出了学习民法典的重要性，特发集团组织的活动正当其时，希望我的演讲能给大家带来一些启发。谢谢大家！

 注：本文系7月31日作者高树在深圳特发集团民法典培训讲座上的演讲。

/ 往 期 文 章 /